Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 3115/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 726/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 29 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación con el nº 3115/17 interpuesto por Belarmino representado por el procurador Sr. D. Eduardo José Vilches Fernández, bajo la dirección letrada de D. José Vicente Gómez Tejedor contra sentencia de fecha 6 de octubre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en causa seguida contra el recurrente por un delito de estafa agravada. Han sido partes recurridas D. Carlos y D. Casimiro representados por el procurador D. Javier Evaristo Zabala Falco, y bajo la dirección letrada de D. Fernando Ferragud Pardo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada instruyó Procedidmiento abreviado con el nº 117/2016, contra Belarmino , Nuria y Emilio . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) que con fecha 6 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:
" PRIMERO.- En fecha no determinada, durante el segundo trimestre del año 2013, el acusado Belarmino ,anteriormente identificado, con la intención de obtener dinero efectivo, fuera de los cauces más habituales en el mercado, y, al mismo tiempo, eludir el posible riesgo de pérdida de una finca cuya titularidad se encontraba discutida en los Tribunales, acude a un intermediario, Eulogio , para que le busque alguna persona o empresa con la que concertar un contrato de préstamo, poniendo como garantía dos propiedades inmobiliarias: una, perteneciente a la sociedad de gananciales formada con su esposa, la también acusada, Nuria , sita en la localidad de Calpe, y otra, perteneciente a la sociedad PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., de la que era único socio y administrador único, si bien su nombramiento no estaba inscrito en el Registro Mercantil, ubicada en la localidad de Benissa, finca registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Benissa. La propiedad de ésta finca se estaba discutiendoenlos Tribunales, en un pleito civil en el que eran partes, entre otros, PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. y la citada acusada, como demandados, cuya defensa era ejercida por su marido y acusado. En la citada fecha, había recaído sentencia, en primera y segunda instancia, contra la mercantil propiedad del acusado, -titular registral- y a favor del demandante, Casimiro -propietario no inscrito-, encontrándose pendiente de resolver un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. La mercantil del acusado, a la fecha, carecía de otros bienes que el sometido a litigio, no teniendo actividad comercial alguna, no presentaba cuentas anuales desde el año 2010, si bien, en su balance figuraba una deuda a largo plazo por importe de 141.775 euros.
La labor de intermediación dio sus frutos, entrando en contacto el acusado, Sr. Belarmino , con Carlos , como posible prestamista, quien se dedica a suscribir contratos de préstamo con particulares.
Tras unas conversaciones y negociaciones, Belarmino y Carlos , a través de la sociedad de la que era socio único y administrador, Letrafutur 2012, S.L., se conciertan para celebrar sendos contratos de préstamo a favor del matrimonio formado por los acusados y de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., ocultando el acusado, en todo momento, que sobre la propiedad de la finca de Benissa que ofrecía como garantía, se encontraba pendiente un recurso de casación ante el Tribunal Supremo y que su pretensión en dicho procedimiento había sido desestimada en primera y segunda instancia.
Para reforzar las garantías de la operación, si cabe, a favor del prestamista, éste y el prestatario acuerdan, además de una hipoteca sobre cada una de las fincas, que respecto de la finca de Benissa, el prestatario entregara a Letrafutur 2012, S.L., desde la misma fecha, la propiedad del bien hipotecado, de manera que incumplido el contrato de préstamo con un vencimiento a plazo único de un año, el prestamista podía no ejecutar la hipoteca que gravaba la finca para resarcir su derecho de crédito, quedándose con la propiedad de la finca, sin las actuaciones judiciales propias de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Al mismo tiempo, el acusado, conocedor de la fecha determinada para deliberación y Fallo ante el Tribunal Supremo, noviembre de 2013, ante la eventualidad de un Fallo favorable por parte del Alto Tribunal, exige a Carlos , que nada sabía de la litigiosidad de la finca, celebrar un contrato que le permitiera recuperar la propiedad del chalet de Benissa, en caso de devolución de lo prestado, siendo conocedor que su valor excedía en mucho al importe del préstamo. De esta forma, si obtenía un Fallo favorable, ejercitaba la opción de compra, recuperando la propiedad a cambio de pagar el préstamo, y en caso de que los Tribunales determinaran, de manera definitiva y firme, la propiedad de un tercero sobre la finca hipotecada (tal y como hasta ese momento se habían pronunciado las sentencias de primera y segunda instancia), renunciaba a tal posibilidad pero recuperaba con la operación, al menos, parte de la inversión para la adquisición del bien inmueble a través del importe prestado, pues, en esta hipótesis, el prestamista, ni recuperaba el importe entregado al prestatario, ni podía hacer suya la finca, porque el pronunciamiento judicial era contrario a ello, tanto si se hacía valer la hipoteca, como si se alegaba la propiedad del inmueble.
De conocer Carlos la situación judicial de la finca hipotecada, n° NUM000 y los planes del acusado, nunca hubiera suscrito el acuerdo de préstamo con Belarmino , ni tampoco el resto de contratos firmados el mismo día.-
SEGUNDO.-La operación y el concierto de voluntades alcanzado se materializa en cuatro contratos, dos públicos y dos privados, en la misma fecha, 27 de junio de 2013: un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, una venta de la totalidad de las participaciones sociales de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. a favor del prestamista, un contrato privado de opción de compra sobre la citada empresa, o recompra de las mismas participaciones sociales sometida a condiciones específicas y, por último, una carta de pago de una deuda anterior a favor de Belarmino ,prestatario y vendedor, por parte del adquirente de la empresa, en los términos que se verán. Los contratos son los que siguen:
Primero, loscontratos de préstamo.-El 27 de junio de 2013 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de esta ciudad D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, se suscribe un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (n° protocolo 1008) entre Carlos , en representación de la mercantil Letrafutur 2012, S.L., siendo su administrador único, como prestamista y, corno prestatario, PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., representada por Belarmino ,quien en virtud del mismo recibía en ese acto el importe de 98.744 euros, siendo la forma de pago la entrega de tres cheques nominativos, de la misma fecha que la escritura de préstamo, por importes respectivos de 54.494 euros, 12.500 euros y 31.750 euros, todos con cargo a la cuenta del prestamista n° NUM001 . Dichos efectos nunca fueron presentados al cobro, reconociendo Belarmino haber recibido su importe en efectivo. El plazo para el pago se fija en un año, sin devengo de interés alguno, quedando su vencimiento el día 27 de junio de 2014.
En la misma escritura y en garantía del pago del préstamo, de los intereses de demora de un año calculados al 12% y de las costas y gastos judiciales y extrajudicales, PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., constituye hipoteca a favor de Letrafutur 2012, S.L., sobre la finca urbana del término de Benissa inscrita en el Registro al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca n° NUM000 , NUM005 y NUM006 (parcela y finca unifamiliar), propiedad de la prestataria.
La titularidad registral sobre la citada finca tenía su origen en una cesión de remate previa a adjudicación, en juicio ejecutivo n° 138/1992 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Gandía, realizada por Nuria (ejecutante, al suscribir contrato de cesión de crédito con la entidad Banesto, ocupando el lugar de éste), a favor de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., cuyo único socio y administrador único, en la citada fecha, 17 de abril de 2007, era Emilio . La cesión se verificó por el precio de 132.500 euros, según el auto de adjudicación de 14 de mayo de 2007.
En este juicio ejecutivo, la adquisición por cesión de remate, llegó a conocimiento del originario adquirente de la parcela, Casimiro , quien no tenía inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. Como quiera que sus pretensiones, no fueron atendidas en el juicio ejecutivo, ejercitó acción declarativa del dominio en proceso ordinario. Efectivamente, Casimiro , quien se consideraba propietario de la finca, parcela y chalet, desde el 23 de junio de 1.984, por compra a la mercantil Construcciones Porsellanes, S.L. (ejecutada en el juicio ejecutivo), entabló pleito civil ( juzgado de instrucción n° 2 de Denia -antiguo mixto n° 4-, procedimiento ordinario n° 602/2007) que concluyó con sentencia estimatoria a su favor, de fecha 22 de enero de 2010 que declaraba la propiedad del súbdito británico desde la citada fecha, año 1.984, ordenando la nulidad y cancelación de cuántas inscripciones posteriores obraban en el Registro de la Propiedad como consecuencia del juicio ejecutivo n° 138/1992 del juzgado de *la instancia n° 1 de Gandía. En el referido proceso ordinario los demandados, junto con la entidad Banesto, eran PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. y Nuria ,ejerciendo la defensa de ésta última, su marido y acusado, Belarmino .
La sentencia de instancia, en cuanto al citado pronunciamiento, fue confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante (Sección VI), en sentencia n° 193 de fecha 15 de abril de 2011 (rollo n° 588/2010 ). Contra ésta se interpuso recurso de casación (n° 1.429/2011), por los demandados citados, encontrándose pendiente de resolución en junio de 2013.
En la misma fecha se otorgó por escritura pública y ante el mismo Notario (n° de protocolo n° 1009) un segundo contrato de préstamo con garantía hipotecaria, siendo el mismo prestamista y como prestatarios, Belarmino y Nuria .En este caso la finca hipotecada era la número NUM007 de Calpe, propiedad de la sociedad de gananciales formada por el matrimonio. Dicha hipoteca se canceló en virtud de carta de pago por el importe del préstamo, 26.545 euros, otorgada el día 4 de abril de 2014 ante Notario en la localidad de Altea (Valencia).
Segundo,venta de participaciones sociales.-En la misma fecha, 27 de junio de 2013 y ante el mismo Notario, las partes otorgan otra escritura, en este caso de venta de la totalidad de las participaciones sociales -3.006- de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. Belarmino ,en nombre propio y en el de su esposa, Nuria ,ésta representada por su marido (escritura otorgada el día 24 de mayo de 2013 ante el Notario de Valencia Juan Francisco Herrera García-Canturi), como vendedores y Carlos , como comprador, en representación de Letrafutur 2012, S.L., por el valor nominal de un euro cada participación. Para el pago se extiende el día 26 de junio de 2013 un cheque a favor del vendedor, con cargo a la cuenta n° NUM001 , el cual es cobrado un día antes de la escritura. En idéntica fecha, se elevan a públicos los acuerdos de la sociedad PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. sobre nombramiento del nuevo administrador de la empresa, Carlos y cambio de domicilio social, dándose por notificado Belarmino como administrador saliente - art. 111 del Reglamento Mercantil -. Como quiera que su nombramiento no figuraba inscrito en el Registro Mercantil y sí el de su hermano Emilio , a quien sustituyó en el cargo al adquirir la plena propiedad de las participaciones sociales de éste, el Notario procedió a subsanar el defecto en diligencia de fecha 2 de octubre de 2013, siendo recepcionada la notificación por el administrador inscrito ( Emilio ) el día 10 de octubre de 2013.
No consta que a la citada fecha PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. tuviera en propiedad más bien que la finca hipotecada, anteriormente descrita, teniendo uncarácter patrimonial, sin actividad comercial alguna. La adquisición de la sociedad a través de la compra de las participaciones sociales determinaba la compra y adquisición de su único bien.
Tercero,contrato de opción de compra.-El mismo día, por documento privado, se celebra entre Carlos en representación de la mercantil Letrafutur 2012, S.L., como vendedor, recién propietario de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., y Belarmino ,como comprador, un contrato de opción de compra sobre la totalidad de las participaciones sociales de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., mediante el cual, la mercantil, y lo más importante, la propiedad de la finca de Benissa, volvía a sus manos, si bien con unas determinadas condiciones. El acusado solo se planteaba ejercitar la opción de compra en el caso de que la sentencia pendiente del Tribunal Supremo, fuera favorable a sus pretensiones de dominio sobre la finca.
Se estable el plazo de un año para ejercitar la opción, coincidiendo con el vencimiento del préstamo hipotecario, siendo el precio de la opción de 131.000 euros. Para el ejercicio de la opción de compra, el comprador tenía que abonar al vendedor, además del valor nominal de las participaciones (3.006 euros) que sí había sido cobrado, mediante cheque, el importe de los dos préstamos hipotecarios por importes respectivos de 98.744 euros y 26.545 euros, cancelándose las hipotecas sobre las fincas que gravaban, de Benissa (n° NUM000 ) y Calpe (registral n° NUM007 ). Por último, en concepto de reserva, se entregaba por el comprador el importe de 1.000 euros.
Cuarto,carta de pago de préstamo anterior.-Por último, también el día 27 de junio de 2013, se otorga por documento privado, carta de pago del acreedor, Belarmino a PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., representada por Carlos (quien había adquirido la mercantil en virtud de la escritura de participaciones sociales antes descrita), por el importe de 141.775 euros. La supuesta deuda tenía su origen en un préstamo concedido a PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. por Belarmino ,en propio nombre, por el referido importe, en fecha 30 de junio de 2007, siendo su hermano socio único y administrador único de la sociedad. En el documento privado se consigna, como justificante del pago de dicha deuda, los mismos cheques que aparecían en la escritura de préstamo hipotecario sobre la finca de Benissa. La única finalidad del citado documento, de carácter ficticio, pues no hubo pago alguno ni a través de los cheques que consigna el documento, ni de ninguna otra forma, era eliminar cualquier carga que pesara sobre la empresa PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L. que se adquiría ese día por Letrafutur 2012, S.L., impidiendo de esta forma que el supuesto acreedor, Belarmino ,realizara reclamación alguna en el futuro a la mercantil, por cuanto la deuda había sido contabilizada en las cuentas de la sociedad, inscritas en el Registro Mercantil y declarada en el impuesto de sociedades del año 2007, siendo la operación, en su día, objeto de liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, existiendo en definitiva, al menos, un rastro formal de la carga a cuenta de la sociedad. La supresión de la carga resultaba una exigencia de Carlos por cuanto si no obtenía la devolución de lo prestado se quedaba con la propiedad de la sociedad siempre libre de carga alguna.
A través de la suscripción de todos los documentos indicados, el prestamista consideraba asegurado su derecho: caso de no recuperar el dinero entregado, se quedaba con la propiedad de la finca (parcela y casa unifamiliar), al ser propietario, sin carga alguna, de la empresa titular registral del inmueble. Por su parte el acusado, sin que conste la intervención de su esposa Nuria ,urdió un plan en el que, ocultando al otro contratante el carácter litigioso de la finca de Benissa, se aseguró la recepción de dinero efectivo, el cual solo sería devuelto, en cuanto a la operación garantizada con la finca registral n° NUM000 , si el Tribunal Supremo dictaminaba a su favor, pues en caso contrario, no cumpliría su obligación de devolución de lo recibido, y al mismo tiempo, dejaría transcurrir el plazo de un año fijado para la opción de compra de la mercantil, sin ejercitar ésta, pasándole el problema de la falta de dominio sobre la finca a un tercero, en perjuicio del mismo; y al mismo tiempo, recuperaba parte de la inversión realizada en la cesión de remate.-
TERCERO.-En fecha 12 de noviembre de 2013, recae sentencia en el Tribunal Supremo sobre la propiedad de la finca registral n° NUM000 , confirmando los pronunciamientos anteriormente dictados en primera y segunda instancia, esto es, declara la propiedad de Casimiro y su hijo sobre la citada finca registral, siendo dueños por compra de la mercantil Construcciones Porsellanes S.L., declarando la nulidad de todas las inscripciones registrales posteriores a la fecha de adquisición 23 de junio de 1984 y que se llevaron a cabo en el juicio ejecutivo n° 138/1992 del juzgado de 1ª instancia n° 1 de Gandía, en definitiva, de donde traía causa la titularidad registral de PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L., como cesionaria previa a la adjudicación.
Al inscribir su derecho el Sr. Casimiro , mediante el acceso de la sentencia al Registro de la Propiedad, advierte que pendiente la sentencia de casación, por el acusado, Belarmino ,se habían suscrito los contratos anteriormente consignados, teniendo acceso al Registro, el mismo día de su constitución, la escritura de préstamo hipotecario sobre la finca de Benissa, lo que convertía a la mercantil Letrafutur 2012, S.L., en un tercero de buena fe, dificultando cualquier disposición de la parcela y chalet pues la transmisión comportaba, igualmente, la transmisión de la carga hipotecaria.
Al advertir la existencia de la hipoteca, el letrado de Casimiro , por burofax de fecha 23 de junio de 2014, pone en conocimiento del hipotecante, Letrafutur 2012, S.L., la irregularidad de la constitución de la hipoteca sobre la finca n° NUM000 , requiriendo a Carlos , que nada sabía hasta ese momento, para que se aviniera a la rescisión de la hipoteca. Previamente, el día 7 de enero de 2014, ante los juzgados de Denia presentó una querella contra Belarmino por presunto delito, entre otros, de estafa. Las actuaciones a que dio lugar la querella (Diligencias Previas n° 113/2014 del juzgado de instrucción n° 1 de Denia -anterior mixto n° 2-), fueron posteriormente acumuladas a los presentes autos.
Llegó el día del vencimiento del préstamo, así como de la opción de compra, 27 de junio de 2014, consumando el acusado su propósito inicial de no pagar, ni ejercitar la opción.
A partir del momento de conocer Carlos que había incurrido en un error al suscribir los contratos anteriormente consignados, provocado por Belarmino ,quien, de manera deliberada y consciente, le ocultó el carácter litigioso del bien hipotecado, emprende dos acciones: una de carácter penal, interponiendo la querella que encabeza las actuaciones contra Belarmino y su esposa, Nuria , en fecha 16 de febrero de 2015, y la segunda de carácter civil, no constando fecha, instando procedimiento de ejecución hipotecaria n° 1.330/2014 ante el juzgado de 1a instancia n° 4 de Denia. De dicho procedimiento de ejecución civil, sin que conste la causa o razón concreta, Carlos , desistió y dejó sin efecto la hipoteca que gravaba la finca registra! n° NUM000 , quedando ésta libre de gravamen, pudiendo sus propietarios proceder a su venta, el día 7 de marzo de 2016'.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- .Que, debemos CONDENARyCONDENAMOSa Belarmino como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN,accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de SEIS MESESa una cuota diaria deDIEZ EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
El condenado, abonará a Carlos el importe de noventa y ocho mil setecientos cuarenta y cuatro euros (98.744 euros),en concepto de responsabilidad civil,con devengo de los intereses legales. Di dicha cantidad es responsable civil subsidiario PROPIEDADES DE ENSUEÑO S.L.
El condenado, abonará un tercio del importe de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.
Que debemos deABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente del delito de estafa del que venía siendo acusada a Nuria .
Que debemos deABSOLVER y ABSOLVEMOSa Emilio , habiendo sido retirada la acusación contra el mismo, con carácter previo.
Por último, debemos de declarar y declaramos de oficio dos tercios de las costas procesales causadas".
TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Belarmino .
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 248.1 , 249 , y 250.1.5º CP .Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.Motivo quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación errónea del art. 66.1º.6º CP .
CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación; la representación legal de los recurridos igualmente lo impugnó; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2018.
Fundamentos
1
PRIMERO.-El primer motivo del recurso busca cobijo en los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, en la vertiente ésta de exigencia de motivación de las decisiones judiciales ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 y 2 CE ).
La argumentación desplegada bajo tan amplio enunciado acoge una miscelánea de quejas que luego reaparecerán en sucesivos motivos desgajándose de éste que queda de esa forma casi vacío de contenido. Veamos:
a)Por una parte, considera ayuna de justificación la cuantificación de la penalidad: art. 72 CP . Eso es tema al que específicamente se dedica el motivo quinto canalizado a través del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 66 CP . La unidad temática aconseja agrupar toda la argumentación para responder de forma unitaria.
b)De otra parte, todo lo relativo a la presunción de inocencia debe ser también analizado de forma unificada: es el motivo segundo el que aborda esa cuestión monográficamente. Allí deben llevarse los argumentos de este primer motivo que confluyen con ese tema.
c)Se deja caer ya alguna sugerencia sobre la inidoneidad del hipotético engaño, lo que enlaza con un debate jurídico penal que aparecerá de forma explícita en el motivo tercero (el carácter bastante del engaño y los deberes de autotutela). No procede tampoco adelantar esa discusión a la que se dedica otro motivo específico.
d)Por fin, en lo que respecta a la supuesta falta de motivación, lo que hace el recurso es contraponer a las razones que la Audiencia expone para llegar a una conclusión condenatoria, otras construidas a base de valorar la actividad probatoria en la forma que más interesa al recurrente. Ese debate es propio de la instancia. No puede traerse a casación ni siquiera amparándose en la versatilidad del derecho a la tutela judicial efectiva. La simple lectura de la sentencia evidencia sin más que está motivada, y razonada. Que frente a esas razones el recurrente quiera hacer valer otras es algo tan legítimo como extraño al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. No podemos sino cortar de cuajo ese intento de prolongar un debate propio de la instancia arrastrándolo a una fase -recurso de casación- es que la cognición es más limitada en tanto se contrae a unos motivos tasados y extraordinarios en los que no tiene cabida toda discrepancia con la decisión de la instancia. Semejante enunciado aborda, primeramente, sin embargo, un elemento más jurídico que de motivación fáctica. Se desarrolla con mayor extensión en el segundo motivo: la suficiencia del engaño. Será analizado al responder a ese segundo motivo.
SEGUNDO.-El segundo motivo centra ya derechamente su objetivo en demostrar que la valoración probatoria no se ha ajustado a criterios de racionalidad y que, en consecuencia, se habría producido una vulneración del derecho a lapresunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia concebido como regla de juicio prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidores del tipo penal y la participación del acusado. Una condena viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas; cuando no se motive el resultado de su valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliterdiscursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -; ó 142/2012, de 2 de julio -Fundamento Jurídico Quinto-).
El recurrente hace girar su argumentación en torno a la falta de racionalidad en la valoración probatoria y la insuficiencia de los indicios: la sentencia carecería de una motivación suficiente y coherente. Antes consigna unas largas y pertinentes trascripciones de pasajes de sentencias que enmarcan desde una perspectiva general la cuestión que pretende abordar.
Es preciso acotar lo que interesa básicamente en este punto para no desviar la atención hacia otros hechos concomitantes y muy relacionados pero que no determinan en realidad la condena. Hay que despejar lo mucho de hojarasca que rodea el hecho nuclear que funda la condena. Esta se centra en una idea bien simple: el acusado ocultando al perjudicado el carácter litigioso de una finca que le ofrecía en garantía, consiguió que la entregase en préstamo una determinada cantidad. Las operaciones complejas, enrevesadas y algunas poco limpias, si no turbias, que rodean aquella realidad, pueden merecer interpretaciones diversas; incluso pueden llevar legítimamente a convencernos de que el perjudicado quiere ocultar o disimular alguna de sus actuaciones que se mueven en un marco financiero opaco paralelo heterodoxo y al margen de las reglas que debieran regir esa actividad. Pero sea cual sea la forma en que interpretemos ese conjunto de extraños contratos cruzados, o la intencionalidad que atribuyamos a los distintos intervinientes, subsistirá la realidad sobre la que la Audiencia edifica la condena: el acusado, bajo el señuelo de la garantía de una finca y ocultando que era muy probable que de forma inminente perdiese cualquier expectativa sobre ella, consiguió que le entregasen una cantidad en préstamo. Esa realidad no está avalada por prueba indiciaria -cuya doctrina trae a colación de forma improcedente el acusado- sino sobre prueba directa constituida por (i): la realidad del préstamo (que es aceptada por el acusado, con independencia de lo relativo a su cuantía exacta) y (ii) las manifestaciones del prestamista que han merecido crédito al Tribunala quoen ese concreto extremo (desconocimiento del carácter litigioso del bien): fundamento jurídico cuarto de la sentencia.
El recurrente quiere convencernos de que no fue así: que el prestamista estaba o podía estar al tanto del pleito que pendía sobre la finca y para cuya final resolución solo restaba la sentencia de casación -contándose además ya con fecha de señalamiento- tras dos previos pronunciamientos judiciales desfavorables para el recurrente. Pero la valoración efectuada por la Audiencia Provincial es racional. No acierta el recurrente a echarla abajo con su esforzada argumentación que tropieza con un obstáculo procesal de fuste para abrirse paso: en casación no podemos usurpar las facultades de valoración probatoria, en especial de la prueba personal, que la ley residencia en el Tribunal de instancia. Constatada la racionalidad, coherencia y solidez de esa estimación probatoria los argumentos que tienden a sustituirla por otra, están abocados al fracaso en un recurso extraordinario como es la casación.
La prueba indiciaria solo es utilizada para llegar a la convicción del elemento interno de la estafa: el dolo antecedente. Pero eso es casi de esencia de todos los hechos psicológicos o internos: salvo confesión, solo pueden acreditarse a través de indicios en tanto no son perceptibles por los sentidos.
Estas consideraciones de fondo nos retraen a la hora de contestar ya en concreto y particularmente la argumentación del recurrente y las razones que podían amparar la hipótesis que sostuvo sobre ese punto: no nos corresponde.
Procede la desestimación.
TERCERO. -Cuestiona el recurrente en el siguiente motivo -tercero- la correcta incardinación de los hechos en el art. 248 CP evocando una jurisprudencia que tomando pie del adjetivobastanteque ha de calificar el engaño característico de la estafa, niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo.
Disecciona tal doctrina con prolija cita jurisprudencial, así como los razonamientos de la sentencia de instancia. A ésta le habría faltado analizar las condiciones personales del sujeto que por su capacidad profesional e individual podía y debía haber evitado el error. Una persona experta como él en un sector tan peculiar debería haber estado avisado de que algoraroexistía en la operación.
Sin duda algunos extremos no han sido clarificados del todo. Pero entre ellos no está, desde luego, la razonable imposibilidad que justifica la Audiencia de que el perjudicado pudiese conocer la pendencia de ese pleito sobre la finca. Exigir que lo comprobase es imponer en el tráfico mercantil unas cargas que no pueden reclamarse.
El recurrente acusa insistentemente al Tribunal de actuar conprejuiciosfrente a él. Pero no sonprejuicios,son juicios formados al presenciar y valorar la prueba.
Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal.
Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.
La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade-explica, refiriéndose al art. 248 CP -que el engaño seabastantepara producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente,causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...
...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.
Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio :
'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia deidoneidaden el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser lacausadel error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta deautoprotecciónde un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'
Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, enun plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'
Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'.
Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de losdeberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'.
La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para huir de los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con medida. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:
'Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.
Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado porun engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porqueuna absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.
Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo ,'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas',reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.
No resulta pertinente la invocación aquí de esa doctrina que no puede extremarse debe ser para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente era constitutiva hasta fechas recientes de una modalidad específica de apropiación indebida ( art. 254 CP ). Sin embargo, si en ese error había influido también el recipendiario con una actividad engañosa 'no idónea', la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaba según esta tesis absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de una inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna fue manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia.
El motivo ha de fracasar.
CUARTO.-Bajo la fórmula casacional delerror facti( art. 849.2 LECrim ), el motivo cuarto invoca una pluralidad de documentos, básicamente los distintos contratos concertados por recurrente y perjudicado.
El largo desarrollo argumental contenido bajo esa leyenda se aparta manifiestamente de la estructura legal de este tipo de motivo: los documentos se utilizan para volver a argumentar que han sido mal interpretados por el Tribunal y, en definitiva, retomar el debate probatorio.
Esa forma de razonar desnaturaliza la filosofía de este motivo de casación que exige un documento literosuficiente, es decir, una prueba documental en sentido estricto de la que se derive patentemente y sin ningún aditamento deductivo o argumental, la equivocación de la Sala de enjuiciamiento, de forma que pueda añadirse al hecho probado una aseveración fáctica que esté directamente extraída del documento por la misma fuerza probatoria del mismo.
Aquí, el recurrente no pretende plasmar certezas derivadas de los documentos, sino suscitar dudas tomando como punto inicial de su argumento algo que extrae de los documentos. Pero el contenido literal de los documentos no está contradicho por la sentencia.
Se utilizan esos contratos como excusa para debatir de nuevo sobre lo ya descartado en el fundamento de derecho segundo. No es ese un tipo de argumentación coherente con la morfología del art. 849.2º LECrim . Presupuesto de tal motivo es la identificación de documentos que acrediten algo ignorado por la Sala. No basta la mera cita de documentos para intentar poner de manifiesto que no demuestran lo que la Sala considera probado (esto sería propio de un motivo por presunción de inocencia ya desarrollado y contestado).
El recurso desatiende, así pues, las exigencias del art. 849.2º LECrim : los documentos aludidos no son demostrativos por sí mismos de nada contradictorio con la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia.
El desarrollo argumental está en consecuencia desenfocado. Deforma los moldes del art. 849.2 LECrim . Éste ha de partir de unos documentos quea)o acrediten directa e inequívocamente hechos, erróneamente no dados por probados; ob)que desacrediten de forma incontestable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 LECrim se han de introducir certezas y no dudas. Tal precepto no permite cuestionar otros medios de prueba sino reivindicar el potencial probatorio equivocadamente soslayado de una prueba documental no contradicha por otras pruebas.
El motivo es igualmente desestimable.
QUINTO.-El motivo quinto a través del art. 849.1º LECrim cuestiona que haya sido correctamente aplicado el art. 66 CP al establecer elquantumpunitivo concreto. El razonamiento enlaza con el desarrollado en el motivo primero sobre la supuesta motivación insuficiente en las labores de individualización penológica.
Mas que de motivación insuficiente -hay motivación sobrada- puede hablarse de motivación no convincente o no acorde con las pautas del art. 66 CP , lo que nos llevará aestimarel motivo.
La Audiencia opta por una pena conjunta de dos años y seis meses de prisión; más una multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros.
El fundamento de derecho octavo explica la elección. La pena privativa de libertad en abstracto podría moverse entre uno y seis años. Se dice que la cuantía defraudada -98.744 euros- llega casi al doble de la que determina la agravación del art. 250 CP (50.000 euros). Se añade que la conducta incidió negativamente también en Casimiro , igualmente constituido como acusación particular, prolongando, aún más, el largo camino procesal que se había visto obligado a recorrer. Eso pondría de manifiesto una intencionalidad que iría más allá del propósito lucrativo inherente a toda estafa.
Frente a ello alega el recurrente que el valor de lo defraudado no estaría bien cuantificado.
No le falta razón: una cosa es el perjuicio y otra el valor de lo defraudado. La sentencia llega a admitir que no fue el señalado el monto de lo directamente percibido (de la fundamentación jurídica parece deducirse que eran 60.000 euros). Con ello se desvanece uno de los factores individualizadores, que, además, no era excesivamente racional: 100.000 euros es ciertamente el doble de lo exigido para que los hechos encajen en el art. 250.1.5º CP . Pero no puede olvidarse que no se sale de esa tipificación más que a partir de los 250.000 euros y ello solo a partir de la reforma de 2015. En la fecha de los hechos la defraudación por 100.000 euros estaba penológicamente equiparada a la de 500.000 ó 1.000.000 ó 2.000.000 euros. Por tanto, no parece racional la ecuación que parece sugerir la sentencia: como es casi el doble de la cuantía que determina la agravación hay que buscar un tramo cercano a la mitad de la pena. Con ese razonamiento a partir de 200.000 euros, toda estafa debía merecer una penalidad que rozaría los 6 años y nos quedaríamos (en la legislación previgente) sin espacios punitivos para encajar hechos más graves (apreciación de agravantes o cuantías más altas).
Del mismo modo una intencionalidad poco noble o una actuación no correcta tampoco añade nada al dolo característico de la estafa en orden a su gravedad.
Las razones blandidas para la individualización quedan sin contenido: no suponen un plus, sino algo inherente a toda actuación defraudatoria.
Por fin, no podemos olvidar que la modalidad de estafa que determina la condena, aun no encajando propiamente en el art. 251 CP (no estamos ante unacargaogravamen), presenta una morfología muy similar a ésta. En la legislación merece una penalidad inferior (entre uno y cuatro años) la conducta descrita en el art 251 CP . Sin duda ello obedece a que el legislador le considera menos grave. Es otra referencia legal que ha de servir de parámetro para la concreción penológica.
Por tanto, no siendo respetuosa la motivación individualizadora con las pautas marcadas por el art. 66 CP y desviándose en algún punto de los elementos fácticos que la sentencia considera acreditados, procede casar la sentencia en este concreto particular, dictando segunda sentencia en la que se procederá a reindividualizar la pena privativa de libertad.
La pena pecuniaria está impuesta en el mínimo en su duración. La cuota, por su parte, se mueve en parámetros normales. Queda justificada sobradamente esa elevación no excesiva sobre el mínimo.
SEXTO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- DECLARAR HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por Belarmino contra sentencia de fecha 6 de octubre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en causa seguida contra el recurrente por un delito de estafa agravada,por estimación del motivo quinto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.
2.- DECLARAR de oficio las costasde este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 3115/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
