Sentencia Penal Nº 727/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 322/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P. 322/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

P. A. Nº 164/05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D.ª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

SENTENCIA Nº 727/08

En Madrid, a 18 de Junio de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 164/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de COACCIONES, contra el inculpado Plácido , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 13 de Junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual explotaba un negocio de fotografía sito en C/ López de Hoyos 179 junto con Plácido , negocio que giraba bajo la Sociedad Mercantil Merino Fotografía, S.L., ante los problemas surgidos con éste último, procedió el 12 de marzo de 2003 a cambiar la cerradura de dicho local, cerradura que repuso horas más tarde y unos días después a retirar material fotográfico y documentos que allí había, respecto de los cuales no se ha probado que fueran propiedad de dicha mercantil y que el acusado, que alquiló el referido local en julio de 1997, y lo aportó a la sociedad, consideraba que era suya.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo al acusado, D. Carlos Antonio , de los delitos de coacciones y de apropiación indebida de los que ha sido acusado, declarando las costas de oficio ."

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelación.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante, que ha ejercido la acusación particular en este juicio, solicita en el recurso la nulidad de lo actuado a partir de la vista oral por haber sufrido vulneración de su derecho a la defensa (art.24-2 de la CE ), que habría tenido lugar cuando el juzgador de instancia impidió a la parte hoy apelante proseguir con el interrogatorio del acusado, privando a la parte de demostrar la propiedad de los bienes objeto del delito de apropiación indebida.

Una constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. (En este sentido STS 17-10-2.005 ). Como primero de sus rasgos distintivos, es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real, supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

De ahí que, antes que el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia para apreciar si procede la declaración de nulidad por la denegación de la práctica de la prueba testifical previamente admitida, es necesario comprobar si ha existido una efectiva indefensión para la parte, hoy apelante; y en esa línea debe comprobarse que:

1- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS. 5.3.99 ).

2- Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS. 19.1.93, 10.12.2001, 24.5.2002 y 11-10-2.005 ).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, lo primero que hay que destacar es que ni siquiera existe una infracción de normas procesales que pueda constituir un apoyo para declarar la nulidad de actuaciones conforme al art.238-3 de la LOPJ . No existe tal infracción porque es facultad del juzgador la dirección de los interrogatorios, tanto a los acusados, como a los testigos o peritos; así lo establece el art.683 de la LECr : El Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa. Cuando el juez a quo ordenó terminar el interrogatorio del acusado, hizo uso de la facultad señalada.

Se nos dice por parte del recurrente que las preguntas que no pudo realizar al acusado estaban destinadas a demostrar que los objetos de los que se había apoderado pertenecían al apelante. No puede aceptarse este planteamiento; sin duda, la declaración del acusado no puede ser valorada como una prueba de cargo, no tiene obligación alguna de colaborar con la acusación para demostrar su propia culpabilidad, pues el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24-2 de la CE desplaza la carga de la prueba que destruye la presunción de inocencia a las partes que acusan y de ese modo, el acusado tiene derecho a no confesarse culpable y tiene derecho a no declarar en su contra (art.24-2 de la CE ), y no tiene obligación alguna de declarar si no quiere hacerlo, ni se compromete a decir verdad en sus declaraciones (ver STC 75/2.007 ).

En esta situación, la declaración del acusado no aparece como la prueba de cargo esencial para demostrar unos de los elementos nucleares del delito de apropiación indebida, de modo que la utilidad de ese interrogatorio aludido en el recurso no se aprecia, y tampoco el recurrente da explicaciones al respecto.

Por todo ello, no se aprecia infracción de normas procesales causante de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO: Subsidiariamente se solicita por parte del apelante la condena del acusado en esta segunda instancia, discrepando de la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia.

La pretensión contenida en el recurso obliga recordar la STC 167/2.002 del Pleno del TC en la que se inició la consolidada doctrina en la actualidad, según la cual en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

El criterio unánime del Pleno del T.C. es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1 ), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."

Es verdad que esta doctrina ha sido matizada y perfeccionada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que "en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

TERCERO: En la sentencia apelada puede comprobarse que las pruebas personales, las declaraciones de acusado y de testigos han sido relevantes para dictar el fallo absolutorio. El juez a quo entiende que el acusado cambió por un breve espacio de tiempo la cerradura del local del negocio que compartía con el apelante con el fin de llevarse de allí el material que él consideraba suyo, por haberlo adquirido con anterioridad a la constitución de la sociedad dueña del negocio.

La acusación no ha demostrado que los aparatos y enseres que considera objeto del delito de apropiación indebida fueran suyos- y hay que reiterar que no parece el interrogatorio del acusado el medio más adecuado para demostrarlo-; por otra parte, el cambio de cerradura transitorio no implica por sí mismo la comisión del delito penado en el art.172-1 del CP , pues éste precepto se refiere al que sin estar legítimamente autorizado realizara alguna de las conductas descritas en el precepto y en principio el acusado presentaba un principio de legitimación al estar vinculado a la sociedad que desempeñaba el negocio de fotografía en el local, negocio al que previamente se dedicaba dicho acusado en el mismo local, que había sido alquilado por él a título individual y luego por la sociedad Merino Fotografía S.L.

En definitiva, los razonamientos del juez a quo no son contrarios a las reglas de la lógica, ni tampoco incurre en valoraciones incoherentes, por lo que, con la doctrina constitucional antes expuesta, no existe una verdadera justificación apara apartarse de las conclusiones contenidas en la sentencia apelada ni tampoco puede este Tribunal alcanzar una convicción sobre la culpabilidad del acusado que no alcanzó el juzgador de instancia.

CUARTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eulogio Paniagua García en nombre de Plácido como Administrador Único de Merino Fotografías SL contra la sentencia de 13-6-2.007 dictada por el Jdo. de lo Penal 9 de Madrid en juicio oral 164/2.005, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.