Sentencia Penal Nº 727/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1848/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0033534

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1848/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 120/2014

SENTENCIA NÚMERO 727

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

------------------------------------------------------------Madrid a 12 de diciembre de 2014 .

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 120/2014 procedente del Juzgado de lo Penal n 19 de esta Capital y seguido por delito de usurpación siendo parte en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelados Virginia y Luis Antonio , representados por el Procurador Sr. De Arguelles González y Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 30.9.2014 cuyo FALLO decretó:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los acusados Virginia y Luis Antonio del delito de usurpación y de la falta de daños de los artículos 245.2 y 625.1 del Código Penal imputados, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por la representación de Virginia y Luis Antonio escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 1848/14 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 11.12.2014, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de impugnación absuelve a los acusados, tanto del delito de usurpación, como de la falta de daños, ilícitos ambos por los que el Ministerio Fiscal mantenía la acusación y frente a dichos pronunciamientos absolutorios se alza dicha resolución, interesando su revocación.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra ptitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio inpeius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 de julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio , 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Tras la STC de 18 de mayo de 2009 ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.

Abundando en este sentido, la STS Sala 2ª 670/2012 de 19 de julio de 2012 , tras efectuar una minuciosa recopilación de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, concluye que cuando, como en este caso, la cuestión se centra en determinar si concurre o no en la conducta del acusado el elemento subjetivo propio de los delitos imputados, no cabe revisar la convicción del Juez a quo, puesto que ésta se asienta en pruebas personales no percibidas directamente en esta alzada.

Con relación al delito de usurpación se considera que tomando como bien jurídico protegido el derecho de propiedad, para que resulte afectado dicho derecho real, es imprescindible que la conducta del sujeto activo se dirija precisamente al despojo a su legítimo titular de las facultades que derivan del mismo, de modo que se pretenda incorpora al objeto al propio patrimonio sustrayéndolo del ámbito de dominio del legítimo propietario

La vulneración del bien jurídico protegido exigiría, pues, la expropiación al titular, aún temporal del contenido jurídico-económico del derecho real, que se verificaría mediante un comportamiento en calidad de dominar por parte del sujeto activo.

Dicha apreciación, excluiría del ámbito típico (al modo del delito de apropiación indebida) los llamados usos temporales ilícitos no dominicales, esto es, aquéllos en que se utiliza la cosa temporalmente sin conciencia de dueño ni intención de expropiación al legítimo titular.

En conclusión, si se determina el bien jurídico protegido en el derecho de propiedad, lógicamente el contenido de la ocupación deberá revelar una conducta destinada a perturbar el disfrute del mismo, exigiéndose, en consecuencia, el comportamiento del sujeto agente en calidad de dueño, aunque resulte temporal.

(...) En este sentido, la vulneración de la posesión que debe concurrir para la aplicación de la presente figura delictiva debe conllevar una afectación relevante del bien jurídico, cuya exteriorización exige una cierta permanencia en la ocupación que pueda traducirse en desposesión para el titular del derecho, o dicho de otro modo, en una vulneración afectiva de las facultades de uso y disfrute,

Son, precisamente, las circunstancias que concurren en el presente caso.las que han llevado al Juez a quo a absolver a los acusados del delito de usurpación, entendiendo que no estaba acreditado ese elemento subjetivo, esto es, esa voluntad de permanencia en la ocupación del inmueble, y por ello no es posible revisar en esta alzada la convicción de aquél, ni por ende, revocar la absolución respecto del delito de usurpación.

SEGUNDO.-No cabe decir lo mismo con relación a la falta de daños por la que también se ha absuelto a los acusados.

Continuando con la doctrina jurisprudencial expuesta, la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia absolutoria es perfectamente viable, sin que quepa efectuar reproche constitucional alguno, cuando la condena pronunciada en apelación no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo y la revocación se sustente en una cuestión estrictamente jurídica.

En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia de instancia recoge de manera expresa que los acusados fueron sorprendidos forzando la cerradura del inmueble y que como consecuencia de ello, causaron daños en la cerradura tasados en 220 euros, si bien se les absuelve de la falta de daños imputada por entender que la misma no puede configurarse como una infracción separada del delito de usurpación por el que han sido absueltos.

Dicho razonamiento es claramente voluntarista, puesto que si bien los hechos llevados a cabo por los acusados pueden no integrar el delito de usurpación, ello es así por no constar uno de los elementos que integra el ilícito, esto es, una cierta voluntad de permanecer en el inmueble, pero en nada empece para que la actividad desarrollada por aquellos para acceder al interior del mismo, aunque solo fuera para pasar una noche, integre la falta de daños, ya que éstos se causaron de forma consciente y voluntaria, sin que sean precisos otros elementos distintos, siendo dicha falta independiente del delito de usurpación, por lo que procede revocar la sentencia de instancia, condenando a los acusados como autores de una falta de daños del art. 625.1 C.P , a la pena mínima de multa de diez días con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C.P , sin que proceda fijar suma alguna en concepto de indemnización al haber renunciado expresamente el perjudicado e imponiéndoles la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, calculadas para un juicio de faltas, por partes iguales entre ambos.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30.9.2014 dictada por el Juzgado Penal número 19 de los de Madrid en Juicio Oral 120/14 DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la citada resolución en el sentido de, manteniendo la absolución de los condenados respecto del delito de usurpación, condenar a Virginia y Luis Antonio como autores responsables de una falta de daños a la pena, para cada uno de ellos de multa de diez días, con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, calculadas para un procedimiento de juicio de faltas, por partes iguales entre ambos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.