Sentencia Penal Nº 727/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 468/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0033871

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 468/2013 RAA MESA 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 458/2012

Apelante: María Purificación

Procurador D./Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Letrado D./Dña. PRIMITIVA GARCIA REBOLLO

Apelado: FISCAL

SENTENCIA nº 727/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 30 de septiembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 468/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el juicio oral nº 458/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ATENTADO y FALTA DE LESIONES, siendo parte apelante Dª María Purificación y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'El día 30.10.2011 sobre las 3:00 horas, en la calle AC/DC de Leganés, los Agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones, intermediaron en una pelea que se estaba produciendo entre un varón que no fue identificado y DÑA. María Purificación mayor de edad, ciudadana de Ucrania, sin antecedentes penales y sin que conste acreditada su situación regular en España.

DÑA. María Purificación ante la intervención policial y siendo consciente de que quebrantaba el principio de autoridad, empujó al Agente Nº NUM000 y se quitó uno de sus zapatos con el que golpeó al Agente Nº NUM001 en el pómulo derecho, causándole un traumatismo contuso en hemicara derecha, precisando para su sanidad de una única asistencia médica que sanó en 7 días no impeditivos sin secuelas. '

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. María Purificación como autor responsable de un delito de ATENTADO previsto y penado en los artículos 550 y 551.1º, del Código Penal , concurriendo la atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.2º del Código Penal muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y como autora responsable de UNA FALTA DE LESIONES previsto y penado en los arts. 617.1º del Código Penal , a la pena de 30 DIAS DE MULTA a razón de una cuota de 3 euros por día, esto es total de 90 EUROS por cada falta con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y a que indemnice como responsabilidad civil derivada del delito cometida al Agente de Policía Nacional Nº NUM001 en la cantidad de 350 € y costas.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del Territorio Nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años en los términos del art. 89 del Código Penal .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada, solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de absolverse a la recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 20 de noviembre de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 28 de noviembre, por diligencia de 2 de diciembre se designó ponente, y por providencia de 26 de septiembre de 2014 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados en la instancia, añadiendo que:

El 13 de diciembre de 2011 se practicó la última diligencia de instrucción en las presentes actuaciones.

El 9 de febrero de 2012 se dictó el auto de transformación en procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal solicitó el 21 de marzo diligencia complementaria sobre la situación administrativa de la imputada en España, que se cumplimentó el 4 de abril de 2012. El Ministerio Fiscal formuló acusación el 12 de mayo de 2012, se abrió juicio oral el 29 de mayo, se requirió a la acusada el 3 de julio, acordándose la entrega de las actuaciones a la defensa por providencia de 18 de septiembre, presentándose escrito de defensa el 9 de octubre.

El 16 de octubre se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Getafe, que declaró la pertinencia de las pruebas y señaló el juicio oral el 15 de abril de 2013, para el día 2 de julio. Apelada la sentencia, se dio traslado al Ministerio Fiscal el 2 de octubre, devolviéndose la causa con la impugnación el 19 de noviembre y elevándose a esta Audiencia por diligencia de 20 de noviembre.

Recibidas las actuaciones el 28 de noviembre de 2013, se señaló vista para deliberación y fallo del recurso por providencia de 26 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO-El primer motivo de recurso se encabeza como 'revisión de los hechos probados'.

A través del mismo, y en íntima relación con el segundo motivo (genérica denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia) se razona que no concurrió el dolo exigible en el tipo de atentado, dada la situación de embriaguez que afectaba a la acusada. Relacionada con esta cuestión, aunque heterogénea, es la alegación de que, precisamente porque la acusada estaba gravemente embriagada, no era consciente de que trataba con agentes de la autoridad.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las propias alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra la acusada por el delito por el que fue condenada, concretamente prueba testifical de los agentes denunciantes, incluido aquél que resultó lesionado, y parte de lesiones, prueba que es apta para enervar la presunción de inocencia, como prueba testifical (717 LECrim.). Dichas pruebas aportaron elementos de cargo contra la acusada, no adolecían de ilicitud alguna y se practicaron válidamente en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación. Fueron razonadas por el juzgador, sin que la acusada aportara una verdadera versión alternativa de los hechos, porque manifestó estar embriagada. Por tanto, es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Cuestión distinta es si fue correctamente valorada.

La grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado. Permite apreciar en forma muy próxima a la inmediación las declaraciones del acusado y las testigos, la forma en que se expresan y el contexto en que se vierten sus afirmaciones.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el examen de la videograbación ha permitido comprobar la corrección de la declaración de hechos probados, ya que es la única conclusión razonable a que puede llegarse tras la práctica probatoria.

La cuestión nuclear es si al actuar así la acusada estaba tan gravemente embriagada que no era capaz de distinguir que estaba tratando con agentes de la autoridad; o si debido a ese estado de embriaguez carecía de la capacidad de control de sus impulsos y debía en todo caso declararse exenta de responsabilidad criminal. Distinto es si concurría el dolo específico que se dice requiere el tipo penal.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.998 (nº 184/1.998, rec. 969/1.997 ) que con relación a la embriaguez, y con apoyo en las normas del Código Penal de 1973, la jurisprudencia ( Sentencias de 3 de febrero y 14 de abril de 1992 , 16 de febrero y 11 de octubre de 1993 , 18 de enero , 9 de febrero y 31 de octubre de 1994 , 134/96, de 11 de noviembre , 601/97, de 30 de abril y 1143/97 , de 25 de noviembre) ha elaborado una doctrina en la que distinguía los distintos supuestos de afectación de la responsabilidad originados por intoxicación etílica: a) concurría la eximente completa, si fuera plena y total en sus efectos la intoxicación, y fortuita en sus causas, y se ampararía en el nº 1º del art. 8º del Código Penal de 1973 , como trastorno mental transitorio; b) se apreciaría una eximente incompleta, con apoyo en el nº 1º del art. 9º, en relación con el nº 1º del art. 8º si la intoxicación, sin ser plena, disminuye seriamente las facultades psíquicas; c) concurriría la atenuante 2ª del art. 9º del Código Penal de 1973 , cuando la intoxicación etílica originase una perturbación en las facultades psíquicas no de grado importante, y no tuviese carácter habitual, ni hubiese sido preordenada para el delito. Con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del nº 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del nº 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el n º 2º del art. 20 del mismo Cuerpo Legal .

Finalmente, si tal embriaguez no merma de forma importante, sino leve, la capacidad de comprensión y decisión, entra en juego la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con la eximente incompleta del art. 20.2 CP , con los efectos penológicos previstos en el art. 66 1.1ª CP .

Ahora bien, para que la embriaguez juegue como atenuante, eximente incompleta o completa, ha de quedar debidamente acreditada, pues es sabido que su alegación no cuenta con el concurso de la presunción de inocencia, sino que, al igual que el hecho punible, los presupuestos fácticos de la eximente han de quedar debidamente acreditados. Es decir, que la carga de la prueba se desplaza a la defensa, no bastando con su mera alegación para que surta efecto

A la vista de la prueba no puede afirmarse que la acusada tuviera sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas anuladas. El primer agente expuso que la acusada no estaba ebria, porque no se tambaleaba ni tenía sintomatología evidente, aunque se mostró muy agresiva. El agente lesionado sí dijo que estaba ebria, pero sin describir un estado de gran embriaguez, más bien explicando que estaba borracha porque de otro modo no se explica su comportamiento. Ambos describen a una persona que mantiene una comunicación con los agentes, que están uniformados, durante un largo rato, sin entrar en razones y tiene una capacidad motora suficiente para desenvolverse con agresividad frente a la actuación policial.

El informe de atención médica (grita continuamente sin coherencia, alcoholizada, folio 12) y la declaración de un agente basta para afirmar la grave afectación de las facultades psicofísicas, que se apreció como atenuante muy cualificada. Pero no hay pie para afirmar que la acusada estaba tan ebria que no sabía con quién hablaba ni lo que hacía. Sabido es que la embriaguez, salvo estados muy graves que impedirían a la acusada revolverse de la forma que hizo, no produce una disminución de la percepción y las facultades cognitivas tan relevante como para no advertir tal circunstancia.

En consecuencia, no ha habido error alguno de valoración de la prueba, por lo que ha de ratificarse en lo sustancial la apreciación realizada por el Juez a quo y, por tanto, la embriaguez debió reconducirse a la eximente incompleta del art. 21.1., aunque la sentencia apelada la apreció como atenuante muy cualificada, con similares efectos penológicos.

TERCERO.-Engarzadas con estas alegaciones, también se considera indebida la aplicación de los arts. 550 y 551.1 del Código Penal , por no concurrir el dolo específico requerido por el tipo penal. Según el recurso, la apelada no pretendía ofender el principio de autoridad.

Estimamos, sin embargo, que no es preciso un dolo específico, como hacía la jurisprudencia, ya periclitada, que cita la recurrente.

Como afirma la STS 981/2010, de 16 de noviembre , 'el conocimiento por parte, del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la actividad, dado que el uniforme solo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y habiendo tenido conocimiento de ello el acusado se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo, y el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de actividad'va ínsito en los actos desplegados cuando no existen circunstancia concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien arremete, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un ánimo o dolo especifico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aun persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( SSTS. 931/94 de 3.3 , 602/95 de 27.4 , 231/2001 de 15.2 , 778/2007 de 9.10 ).

Y en definitiva, como recuerda la STS 8.10.2004 , incluso la intención de escapar de la acción policial no excluye el dolo, pues ' el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta -huir- eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabia que con ese concreto modo de comportarse inevitablemente estaba vulnerado el principio de autoridad o de la función pública'

CUARTO.-No obstante, a la vista de los hechos declarados probados, estimamos que los mismos deberían calificarse como delito de resistencia del art. 556 del Código Penal .

Los comportamientos contra el principio de autoridad, están escalonados en nuestro vigente CP de mayor a menor gravedad, la falta del art. 634 ocupa el tercero y último lugar, tras los delitos de atentado (art. 550) y resistencia (art. 556). La línea divisoria entre ellos es, con frecuencia, tenue y sutil.

Según señala la STS 607/2006, de 4 de mayo , la Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( SSTS, entre otras, de 21/12/95 [RJ 19959436 ], o 5/6/00 [RJ 20006299]). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( artículo 556) respecto del primero ( artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP 1973 ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3/10/96 [ RJ 19967826] u 11/3/97 [RJ 19971711]) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado- resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave «a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento propiamente dicho'». La STS de 18/3/00 (RJ 20001129 ), como recuerda la de 22/12/01 (RJ 20021813), se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS 04/03/02 [RJ 20023589]). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que es preciso examinar cada caso concreto ( SSTS núm. 370/2003 [RJ 20032908 ] o 776 [RJ 20055158] y 912/2005 [RJ 20055336], además de las citadas). (Las cursivas son nuestras).

Como señalábamos en nuestra Sentencia nº 98/2012, de 5 de marzo (JUR 2012132405), 'Esa opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.'

La resistencia consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúen necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones ( ATS 65/2002 de 11 enero (RJ 2002, 1654)). Es criterio diferencial la forma de realizar la acción, porque en el atentado predomina la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo (fuerza, intimidación o resistencia grave) mientras que en la resistencia no grave es pasiva, aunque pueda ocasionar lesiones generalmente leves, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la detención, pero sin la intención directa que es propia del atentado ( STS 753/98, de 30 de mayo ( RJ 1998 , 9195); 72/02, de 21 enero ( RJ 2002, 1570); 361/02, 4 de marzo ( RJ 2002, 3589); 670/02, 3 abril (RJ 2002 , 3600); 218/03, 18 febrero (RJ 2003, 2388 )).

Teniendo en cuenta lo expuesto, entendemos que los hechos son calificables como delito de resistencia y no de atentado. En efecto, la acusada fue objeto de una actuación policial, pues estaba en conflicto con otra persona. Se vio rodeada por los agentes y comenzó a discutir violentamente con ellos, no atendiendo a razones. Es en ese contexto ('ante la actuación policial', dicen los hechos probados) cuando reacciona en un momento dado golpeando en la cara a un agente con una zapatilla, lo que produce lesiones leves, constitutivas de falta (traumatismo facial). Ha de tenerse en cuenta, además, que la conducta de la acusada fue más propia de un comportamiento agresivo consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas descrita por los agentes que de la intención en sí de agredir a éstos.

En suma, las acciones descritas en los hechos probados deben encuadrarse en una conducta de resistencia activa a la intervención de los agentes de la autoridad que, sin embargo, no reúne ni por las circunstancias de los hechos, ni por las consecuencias en la integridad física del afectado, la nota de gravedad requerida por el vigente Código Penal para calificar un acto de resistencia en delito de atentado. Solo puede calificarse de atentado tal conducta forzando el sentido último del término legal y extendiéndolo a casos distintos de los previstos en el espíritu de la norma.

Ello tendrá las repercusiones penológicas que valoraremos más adelante.

QUINTO.-Pese a no haber sido alegado por la recurrente estimamos, en nuestra función de control de la aplicación del ordenamiento jurídico a favor del reo, que concurre una atenuante de dilaciones indebidas (actualmente art. 21.6 CP ). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 21 de febrero , la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad, cuya inaplicación quebrantaría el art. 21 CP y esta vulneración puede examinarse de oficio a favor del reo.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia - véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso apreciable la meritada atenuante. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, totalmente instruido a mediados de diciembre de 2011. A partir de allí se van produciendo dilaciones acumulativas en las distintas fases procesales. Así, el auto de procedimiento abreviado se dicta en febrero; para la práctica de una diligencia complementaria que se cumplimenta en un solo día -3 de abril de 2012, fax con la solicitud, 4 de abril, contestación de la policía) transcurren varios meses, no siendo hasta finales de mayo que se abre el juicio oral. Se tarda un mes más en requerir a la acusada (3 de julio) y el procedimiento se paraliza hasta del 18 de septiembre en que se da traslado a la defensa, que ya tenía a sus profesionales nombrados desde el mes de mayo.

Finalmente la causa llega al órgano de enjuiciamiento, donde todavía se tarda en señalar la causa seis meses más.

En total, la fase intermedia y la de juicio en primera instancia demoran más de un año, superando con creces la duración de la fase instructora (octubre-diciembre de 2011).

De nuevo se producen pequeñas dilaciones en los trámites de impugnación del recurso, por lo que la causa se eleva a la Audiencia en noviembre de 2013. Y una vez aquí han de transcurrir diez meses para señalar la deliberación del recurso.

Es una dilación extraordinaria a la vista de la escasa complejidad de los hechos y gravedad del delito y por concentrarse en la fase de enjuiciamiento y apelación.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba parcialmente a la pendencia de asuntos, porque acusado no tiene por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia, tanto en la instancia como en la apelación.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 6 EDJ2005/96376 , que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4 EDJ1996/7025 ). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822 ) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ 2004/4603)'.

Como es evidente, ninguna de estas dilaciones es atribuible a la conducta de la acusada, que siempre ha estado a disposición de la Administración de Justicia.

Y como hemos señalado, no se justifican estas dilaciones por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben a anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

Por todo lo expuesto, y a la vista de la concurrencia de una atenuante muy cualificada (en realidad eximente incompleta), teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 68 CP y en el 66 respecto a la circunstancia atenuante, procede rebajar la pena en dos grados e imponerla en la extensión mínima de un mes y dieciséis días de prisión, pena que de conformidad con el art. 71.2 del Código Penal se sustituye por una pena de multa de tres meses y dos días, con cuota diaria de 5 euros vistos los modestos ingresos de la acusada, que trabaja como empleada doméstica de forma irregular, y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

La imposición de una penalidad de multa como consecuencia del mecanismo imperativo de sustitución, deja sin efecto la sustitución por expulsión acordada en la sentencia de instancia. En cualquier caso, hemos rechazado la sustitución en penas de prisión de escasa duración, por tratarse de una medida desproporcionada con la gravedad intrínseca de la pena que se sustituye. Ello sin perjuicio de la posible expulsión administrativa por la estancia irregular y/o el haber sido condenado en sentencia firme por un delito doloso, lo que tiene su cauce específico de tramitación.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Purificación , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe el día 25 de agosto de 2013, en el juicio oral nº 458/2012 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de:

1º. Condenar a la acusada como autora de un delito de resistencia a la autoridad, en lugar del delito de atentado por el que fue condenada en la sentencia apelada.

2º. Apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2º. Imponer, en lugar de la pena de prisión impuesta en la sentencia de instancia, la de un mes y dieciséis días, que se sustituye por MULTA DE TRES MESES Y DOS DÍAS, con cuota diaria de 5 euros, dejando sin efecto la sustitución por expulsión acordada en sentencia.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.