Sentencia Penal Nº 727/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 6/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Sumario nº 6/15-F

Origen: Diligencias Previas nº 3897/14 - Sumario 1/2015

Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers

SENTENCIA nº /2015.

Ilmos. Sres Magistrados:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2015

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Sumario 6/15-F, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Granollers, en el que se registraron como Sumario 1/2015, por un delito de lesiones dentro del ámbito de la violencia doméstica y un delito homicidio en grado de tentativa y/o un delito de lesiones con instrumento peligroso, siendo acusado D. Luis Antonio , nacido el día NUM000 de 1971, en Barcelona, hijo de Humberto y Gabriela , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 9 de noviembre de 2014, representado por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret y asistido por el Letrado D. Josep Maria Pérez López. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Dª Gabriela y D. Humberto representados por el Procurador D. Alberto Cobas Otero y asistidos por la Letrada Dª Mariona Pons Rodríguez. Ha sido Ponente la Magistrada Dª Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número elaborado NUM002 por funcionarios de la Policía Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Granollers (ampliatorio del atestado núm. NUM003 de la Policía Local de Lliçà d'Amunt) en fecha 8 de noviembre de 2014. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers, se incoaron las Diligencias Previas núm. 3897/14 transformadas posteriormente en procedimiento Sumario 1/2015 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violencia habitual dentro del ámbito de la violencia doméstica del art. 173.2 del Código Penal , un delito de lesiones dentro del ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 del Código Penal y un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 del Código Penal , estimando como responsable al acusado D. Luis Antonio , en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , solicitando la imposición de las siguientes penas: a) por el delito del art. 173.2 del Código Penal la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años y por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 del mismo cuerpo legal , la pena de prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1000 metros a ambos progenitores, así como a su domicilio o centro de trabajo y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio por un período de 5 años; b) por el delito del art. 153.2 y 3 del Código Penal la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años. Asimismo y por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 del mismo cuerpo legal , la pena de prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1000 metros a Gabriela , así como a su domicilio o centro de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 5 años; y c) por el delito del art. 138 del Código Penal la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 del mismo cuerpo legal , la pena de prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1000 metros a Humberto , así como a su domicilio o centro de trabajo y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un período de 10 años; y el pago de las costas procesales conforme al art. 123 y siguientes del Código Penal .

La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , estimando como responsable al acusado D. Luis Antonio , en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesoria del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas según el art. 123 del Código Penal .

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución y alternativamente, alegó la eximente prevista en el art. 20.1 del Código Penal y alternativamente la atenuante del art. 21.1 del Código Penal .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 22 de septiembre de 2015, a las 10:30 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. En el acto de juicio se practicó la declaración del acusado, declaración del perjudicado D. Humberto , testifical de los agentes de la Policía Local de Lliçà d'Amunt TIP num. NUM004 y NUM005 y pericial del Médico Forense y de la Dra. Sonia y documental por reproducida; renunciando las acusaciones y la defensa a la declaración de la perjudicada Dª Gabriela . Seguidamente el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito del art. 173.2 del Código Penal , elevando el resto a definitivas. En igual trámite la Acusación Particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y alternativamente interesó la condena del acusado por el delito de lesiones. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 14:30 horas del 8 de noviembre de 2014, en la residencia familiar sita en c/ DIRECCION000 núm. NUM006 de Can Salgot de Lliça dd'Amunt, concretamente en el salón-comedor, el acusado D. Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, increpó a su progenitora, Dª Gabriela y acto seguido y con clara voluntad de menoscabar su integridad, le propinó un puñetazo en el lado izquierdo del rostro.

Inmediatamente, el acusado, haciendo caso omiso a los requerimientos de su padre, D. Humberto , a que depusiera su comportamiento frente a su madre, de forma repentina y guiado con un claro propósito de acabar con la vida de éste y, en todo caso, asumiendo plenamente la alta probabilidad de causarle la muerte, valiéndose de una navaja de 11 cm de hoja que portaba en el bolsillo, le acometió dos veces en el lado derecho del abdomen y otra más en el lado izquierdo de dicha zona.

El acusado sólo ceso al ver la abundante sangre de su progenitor.

Consecuencia de la agresión, Dª Gabriela sufrió lesiones consistentes en contusión en región temporal izquierda del cuero cabelludo con tumefacción de 3x3 cm eritematosa y levemente equimótica y equimosis de 1x0,5 en región superior del lóbulo de la oreja izquierda, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de 7 días durante los cuales no estuvo impedida para realizar su actividad habitual. La perjudicada no reclama por tales lesiones.

Por su parte, D. Humberto sufrió heridas en el flanco derecho, fosa ilíaca derecha y zona de hipocondrio izquierdo-epigástrico de región abdominal, contusión hepática con laceración del segmento VI hepático de 2 cm, hemoperitoneo perihepático y hematoma en las partes blandas en la región del flanco derecho abdominal. Para la sanidad de tales lesiones requirió de tratamiento médico quirúrgico practicado en el Hospital de Sant Pau de Barcelona donde fue traslado de urgencia en helicóptero, tardando en sanar 20 días impeditivos, de los cuales 9 días fueron de ingreso hospitalario, restándole como secuela perjuicio estético de carácter leve. El perjudicado no reclama por tales lesiones.

En el momento de los hechos, el acusado tenía gravemente alteradas sus facultades cognitivas y volitivas debido a que no estaba siguiendo el tratamiento necesario desde hacía al menos 3 o 4 semanas para la patología de esquizofrenia paranoide que padece y que le fue diagnosticada en 1998, enfermedad por la que ha sufrido 5 ingresos psiquiátricos, el último de ellos en la unidad de subagudos del Hospital Psiquiátrico de Sant Boi de Llobregat desde el 15 de enero de 2014 al 22 de agosto de 2014, del que fue dado de alta con tratamiento que abandona a partir del 26 de agosto, última visita de seguimiento a la que acudió.

El acusado fue detenido el 8 de noviembre de 2014, acordándose la prisión provisional del mismo mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers , continuando en el momento actual en dicha situación.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de los arts. 24 de la Constitución y 741 de la LECrim la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados deriva esencialmente de la testifical prestada por el perjudicado, D. Humberto , cuya manifestación fue objeto de la correspondiente corroboración periférica mediante prueba testifical de los agentes de la Policía Local de Lliça d'Amunt TIP núm. NUM004 y NUM005 y pericial del Médico Forense. Sus manifestaciones, como seguidamente se analizarán, a juicio de esta Sala, merecen plena credibilidad, en confrontación con la versión del acusado que manifestó no recordar los hechos sucedidos en el domicilio familiar el 8 de noviembre de 2014 así como tampoco el contenido de su declaración prestada en fase de instrucción, recordando únicamente que tenía una navaja que le habían regalado, sin embargo, no recordaba haberla utilizado contra su padre así como tampoco haber agredido a su madre, progenitores a quienes en ningún momento reconoció como tal, sino que identificó como aquellas personas del servicio doméstico que trataban de envenenarlo mediante las diferentes comidas diarias.

Al respecto, es necesario recordar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 170/90 , 229/91 por todas) como la del Tribunal Supremo ( STS 741/2012 , 187/2012 por todas) admite que la declaración de la víctima sea considerada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso como única prueba disponible, estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se relaciona con la inexistencia por ejemplo de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues 'pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad' ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 , citada por la 741/2012 ya citada, entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( STS 74172012 que cita las de fechas 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 ), 'debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales y siguiendo la sentencia mencionada, supone: 'a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

En todo caso y como remarca la jurisprudencia citada, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía de recurso.

En el supuesto de autos, la Sala, tal como se ha indicado con anterioridad, fundamenta su convicción sobre los hechos en haber valorado positivamente la declaración testifical en el acto de juicio oral de la víctima, D. Humberto , conjuntamente con otras pruebas que corroboran su relato, el cual ha sido repetido y persisten, no solo a lo largo de la instrucción de la causa, sino también en el plenario. En este sentido, en la declaración en fase de instrucción prestada el 19 de febrero de 2015 (f. 311) relató los hechos de forma idéntica a como han sido expresados en el acto de juicio oral, sin apreciarse contradicción alguna entre ambas declaraciones. Así, en el acto de juicio, corroborando su declaración prestada en sede de instrucción, el perjudicado y padre del acusado D. Humberto , tras declinar acogerse a su derecho a no declarar conforme previene el artículo 416 de la LECrim , manifestó que el día de los hechos, estando en el domicilio familiar y cuando se disponían a comer, su hijo inició una discusión con su madre, recriminándole que la comida no era de su agrado y en la consideración que le estaba envenenando, le propinó un puñetazo en la cabeza; agresión que le recriminó el declarante, momento en que su hijo se levantó de la mesa y dirigiéndose hacia él, le asestó 3 puñaladas en el abdomen, 2 en el lado derecho y una en el izquierdo, siendo socorrido de inmediato por su mujer, dado aviso al teléfono de emergencia 112.

Dicha declaración ha sido coherente, persiste e imparcial pues, pese a la relación de parentesco existente entre acusado y víctima, no se ha apreciado móvil espurio alguno en la versión del denunciante, lo que lleva a otorgar valor incriminatorio a su declaración.

Pero es más, su declaración se encuentra corroborada periféricamente por el resto de pruebas practicadas en el plenario. Así, los agentes de la Policía Local de Lliçà d'Amunt TIP º NUM005 y NUM004 que acudieron inmediatamente al domicilio familiar, manifestaron que al llegar les abrió la puerta Dª Gabriela , localizando a D. Humberto en el comedor sangrando y a su hijo, el acusado, en el pasillo; los padres indicaron que el autor de la agresión había sido su hijo, y éste, de forma espontánea, reconoció a los agentes haber apuñalado a su padre utilizando una navaja que había escondido en su habitación, acompañando a los agentes y dándoles indicaciones, al inicio contradictorias, del lugar donde se encontraba el arma, consiguiendo finalmente localizar la navaja, incorporada a la actuaciones como pieza de convicción.

Asimismo corrobora la versión de la víctima el informe emitido por el Hospital de Sant Pau al fue trasladado de urgencia (f. 124) en el que se constata que al ingreso el paciente presentaba tres heridas de arma blanca por apuñalamiento así como por el informe médico forense (f. 167 y siguientes), debidamente ratificado en juicio por la Dra. Manuela en el que se hace constar que las lesiones sufridas por D. Humberto son compatibles con heridas por arma blanca. Igualmente y en relación a la agresión sufrida por Dª Gabriela , corrobora la versión ofrecida por el perjudicado el informe forense (f. 46), debidamente ratificado en juicio por Doña. Manuela , en el que se concluye que las lesiones sufridas por aquella son compatibles con los hechos relatados y la antigüedad de los mismos.

Finalmente, en lo que respecta a la identificación del acusado, ninguna duda se presenta a la Sala sobre la autoría del hecho por D. Luis Antonio tal como se desprende de la versión ofrecida por la víctima así como por los agentes que han depuesto en el plenario, y que han sido consignadas con anterioridad.

Por lo expuesto cabe concluir que de la actividad probatoria expuesta no existe duda alguna que el acusado, estando en el domicilio familiar, propinó un puñetazo a su madre causándole lesiones tributarias de una primera asistencia facultativa y, seguidamente, agredió a su padre asestándole tres puñaladas en la zona abdominal, dos en la parte derecha y una en la izquierda, causándole lesiones que requirieron de tratamiento médico quirúrgico urgente.

SEGUNDO.-La actuación del acusado, en los términos establecidos en la relación de hechos probados, integra el delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 del Código Penal cuya víctima es Dª Gabriela y un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal cuya víctima es D. Humberto .

En cuanto a la agresión sufrida por Dª Gabriela , atendiendo al lugar en que tuvo lugar, el domicilio familiar, a la entidad de las lesiones sufridas tributarias de una primera asistencia facultativa, la relación de parentesco con su agresor, su hijo el acusado y la convivencia entre ambos, integra sin duda alguna el delito de lesiones cometido en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del Código Penal que sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión...si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior; siendo de aplicación el tipo agravado del apartado tercero del referido precepto penal al cometerse el hecho en el domicilio familiar.

En relación a la agresión sufrida por D. Humberto , el Ministerio Fiscal incardina los hechos en el tipo del art. 138 del Código Penal , eso sí en grado de tentativa, sin embargo, tanto la acusación particular como la defensa -esta con carácter alternativo a la absolución- consideran que los hechos deberían ser tipificados como un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal .

A fin de revolver la controversia, es necesario analizar si el acusado tuvo intención de causar la muerte de la víctima, su padre, o si, por el contrario, tan solo pretendía lesionarlo. Para la determinación del ánimo homicida, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha indicado una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el ánimo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que alberga el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por la vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe ser suficientemente razonada.

En este sentido, como decía la STS 1199/2006 de 11.12 el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo.

En el presente caso no cabe duda que la conducta del acusado consistente en clavar una navaja en la región abdominal de la víctima, ocasionando hasta 3 perforaciones, realiza un riesgo típico de homicidio, por cuanto, es una conducta adecuada y suficiente para provocar la muerte de una persona, tanto por el lugar en que se produce la agresión al ser el abdomen una zona vital, como por el arma empleado, una navaja. En relación a la zona afectada, no se comparte el criterio plasmado por la Médico Forense en su informe, pues como ella misma matizó en el acto de juicio en la zona del abdomen afectada se encuentran troncos vasculares que pudieran provocar una hemorragia aguda y schok hipervolémico posterior, pese a que en el presente caso no fueron alcanzados aquellos. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, destacando la STS 424/2009, nº de recurso 1377/2008 la cual recoge que ' La experiencia común enseña que las agresiones con armas que penetran en el abdomen de una persona produciendo perforaciones en órganos o partes vitales de su interior...suponen un riesgo vital para el agredido si no es atendido urgentemente por personal sanitario competente en centro convenientemente dotado. Consiguientemente, quien apuñala a otro con un arma blanca que penetra en su abdomen, puede prever las posibles consecuencias de su conducta, en lo cual consiste el dolo eventual de la misma. Por consiguiente, hemos de reconocer que, en el presente caso, concurre el elemento subjetivo del tipo penal cuestionado ( art. 138 CP )'.

En todo caso, de lo que no cabe duda alguna es que el acusado actuó con dolo eventual, toda vez que necesariamente tuvo que representarse la posibilidad que, dirigiendo el cuchillo contra el abdomen de la víctima, pudiera causar el fallecimiento de aquella. En este sentido, es necesario recordar que en el dolo eventual, como ocurre en el presente caso, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

En definitiva, como se dice en la STS 210/2007 de 15.3 , el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 ).

Así pues, y como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En el presente caso, como hemos dicho, el tipo de arma utilizada y la dirección del ataque son razones más que suficientes para concluir que el acusado realizó la conducta objeto del presente enjuiciamiento con el ánimo de matar a su padre, D. Humberto .

TERCERO.-De los delitos mencionados responde, en concepto de autor, el acusado D. Luis Antonio conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.-Invoca el Ministerio Fiscal la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal .

Dicha circunstancia agravante de parentesco, regulada como mixta en el art. 23 del Código Penal , opera como atenuante o agravante en cada caso según la naturaleza, motivos y efectos del delito y, como indica el Tribunal Supremo reiteradamente, de ordinario produce efectos agravatorios en los delito de contenido eminentemente personal, como ocurren con las infracciones contra la vida y la integridad física ( STS de 11 de mayo de 1996 , 17 de junio de 2002 y 18 de noviembre de 2004 ), en tanto que actúa como atenuante en las figuras delictivas cuya tipificación protege el patrimonio o la propiedad ( STS 14 de julio de 1997 , 3 de septiembre y 29 de octubre de 2001 ).

En el presente caso y en relación al delito de homicidio en grado de tentativa, debe aplicarse como circunstancia agravante no solo por la relación padre hijo que media entre víctima y acusado sino también por la relación de convivencia que ambos mantenían en el momento de los hechos.

Sin embargo, no procede aplicar la precitada circunstancia agravante respecto del delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica pues en dicho tipo el vínculo de parentesco integra un elemento del tipo, lo que impide que dicha circunstancia opere como agravante ya que de otro modo se quebrantaría el principio ne bis in idem.

Igualmente, interesa la defensa se aprecie la circunstancia eximente completa de alteración psíquica del art. 20.1 del Código Penal y, alternativamente, la eximente incompleta del art. 21.1 del mismo texto legal ; coincidiendo ésta última petición con la formulada por la acusación particular.

Al respecto conviene destacar que la jurisprudencia ( SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es una condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26-II ).

Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1 del CP , resulta en cambio bastante más complejo - probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico- normativo que se plasma en la fórmula legal.

Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud. En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23- 5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

En relación con la esquizofrenia paranoide la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1998 indica que: 'Aunque es difícil dar un concepto preciso de 'esquizofrenia ', porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que, si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo, no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, corno son la ' esquizofrenia paranoide ', caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la 'esquizofrenia ' hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la 'esquizofrenia ' catatónica, con alteraciones de los impulsos y motilidad, rigideces o posturas fijas, la 'esquizofrenia ' simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la espontaneidad y de la afectividad, falta de interés, etc., pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionando la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SS 22-1-88 , 8-6-90 , 28-11-90 , 6-5-91 , 16-6-92 , 15-12-92 y 30-10-96 , entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental ), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrénica en sus distintas modalidades, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1ª Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico , habrá de aplicarse la eximente completa del art. 20.1 Código Penal .

2ª Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21.

3ª Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 6 del mismo art. 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece (véase la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1990 ).'

En el caso presente, la existencia de la enfermedad no ofrece dudas. Tanto la Médico Forense como la médico psiquiatra que actualmente lo trata en el centro penitenciario, Doña. Sonia , coinciden en afirmar que se trata de un paciente diagnosticado de esquizofrenia paranoide desde 1998, momento a partir del cual se encuentra sometido a tratamiento farmacológico pero sin embargo con escasa conciencia de su trastorno y rechazo del tratamiento y seguimiento, lo que le ha llevado a varios ingresos involuntarios en la unidad de agudos de psiquiatría de diferentes centros hospitalarios (Hospital de Granollers, Hospital de San Rafael de Barcelona y Hospital de Sant Boi), el último de ellos en la unidad de subagudos del Hospital de Sant Boi desde el 15 de enero al 22 de agosto de 2014 que fue dado de alta, acudiendo a una única visita de seguimiento, el 26 de agosto de 2014, momento a partir del cual abandona el tratamiento, hecho este corroborado por su padre. En todos ellos, presentó un cuadro psicopatológico caracterizado por desconfianza, agresividad física hacia objetos y personas (especialmente su familia), ideas delirantes paranoides de filiación, perjuicio y envenenamiento hacia la familia, con posibles alteraciones perceptivas auditivas e incluso sensoriales según informó la Dra. Sonia . Tras los presentes hechos y practicada la detención, la médico forense Dra. Manuela exploró al acusado descartando la existencia de sintomatología, fue ingresado en centro penitenciario donde recibió tratamiento psiquiátrico, necesitando en mayo de 2015 de ingreso en la unidad psiquiátrica del centro penitenciario Brians 1.

Partiendo de los anteriores antecedentes, teniendo en cuenta lo informado por la médico forense que exploró al acusado al día siguiente de la comisión de los hechos y no habiendo requerido tras ello asistencia facultativa psiquiátrica urgente, la médico forense Dra. Manuela , ratificando su informe elaborado conjuntamente con la Dra. Joaquina , concluye que 'no cabe considerar en el explorado afectación de las capacidades intelectiva y cognitiva al tiempo de producirse los hechos de autos. No obstante, si se valora, de forma más probable, la existencia de una merma leve en la capacidad volitiva del mismo, dando lugar a respuesta de una violencia claramente desproporcionada al estímulo desencadenante'. Frente a dicha conclusión, y discrepando de la misma, la Dra. Sonia informó en el sentido de entender que se trataba de un paciente muy grave, diagnosticado de esquizofrenia paranoide con período de evolución de casi 20 años, con nula conciencia de la enfermedad y por tanto de la necesidad de tratamiento, con ideas delirantes respecto de los padres, a los que no considera como tal, estando en la creencia que no es su hijo, que ellos forman parte del personal doméstico (cocinera la madre y chófer y jardinero el padre) que tratan de envenenarlo con las comidas para hacerse con su patrimonio y capital; por lo que entiende que tiene una afectación grave de sus facultades. Por su parte, el padre del acusado, manifestó que en la fecha de los hechos su hijo llevaba al menos, 3 o 4 semanas sin tomar el tratamiento.

Atendiendo al contenido de dichos informes y la declaración de la víctima, esta Sala se decanta por entender que la limitación que presentaba el acusado era grave, y no leve como sostiene la médico forense, y que si bien no ha quedado acreditado que los hechos se cometieron por el acusado mientras estaba en brote psicótico, motivo por el cual no puede acogerse la eximente completa invocada por la defensa, si que las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a su enfermedad y ello teniendo en cuenta que nos encontramos ante un enfermo crónico, diagnosticado de esquizofrenia paranoide desde hace casi 20 años, momento a partir del cual ha sufrido diversos brotes y ha requerido de internamiento involuntario urgente en diversos centros psiquiátricos, el último de ellos con una duración de 7 meses, del que fue dado de alta casi 3 meses antes de los hechos, con nula conciencia de la enfermedad y de sometimiento a tratamiento farmacológico necesario, el cual abandona reiteradamente, y, lo que resulta más importante, existe una estrecha relación entre el contenido de su delirio con el hecho que se le imputa, tal como refirió la Dra. Sonia y se desprende de la declaración del Sr. Humberto , lo que ha de llevar necesariamente a apreciar la eximente incompleta que alega la defensa como calificación alternativa.

QUINTO.-En base a lo expuesto, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 66 en relación con el art 153.2 y 3 del Código Penal , atendiendo al nivel de merma de la imputabilidad del acusado y a su influencia en el hecho delictivo sitúa el ámbito de la imposición de la pena reduciéndola en un grado, se estima ajustada la pena de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día. De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal se acuerda la medida de prohibición de aproximarse a la víctima, Dª Gabriela su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros por tiempo de 3 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal .

Asimismo, atendiendo a lo dispuesto en el art. 66 en relación con el art. 138 y 62 del Código Penal , así como al nivel de merma de la imputabilidad del acusado, a su influencie en el hecho delictivo y a la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco, se estima procedente bajar la pena en un grado por la tentativa, dado el avance obtenido en el iter hacia la consumación y bajar asimismo en un grado por la circunstancia relativa a la imputabilidad, aplicando tras ello la agravante de parentesco, considerándose ajustada la imposición de la pena privativa de libertad de 4 años de prisión. De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal se acuerda la medida de prohibición de aproximarse a la víctima, D. Humberto su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros por tiempo de 5 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal .

Atendiendo a la patología del acusado y no contando la Sala con un informe médico del estado actual del paciente, se acuerda recabar en ejecución de la presente sentencia informe médico psiquiátrico sobre el estado actual del acusado en relación con su enfermedad mental a fin de acordar la imposición de una medida de seguridad de internamiento u otra que se estime oportuna de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Código Penal .

SEXTO.-De conformidad a lo establecido en los art. 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. No se efectúa pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil por renuncia expresa de los perjudicados.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Antonio como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa, concurriendo al circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica y la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Igualmente, se le impone la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VÍCTIMA, D. Humberto , de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros por tiempo de 5 años.

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Antonio como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica cometido en interior de domicilio, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y al pago de las costas procesales. Igualmente, se le impone la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA VÍCTIMA, Dª Gabriela , de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1.000 metros por tiempo de 3 años.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Recábese en ejecución de sentencia, informe médico psiquiátrico sobre el estado actual del acusado en relación con su enfermedad mental a fin de acordar la imposición de una medida de seguridad de internamiento u otra que se estime oportuna.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.