Sentencia Penal Nº 727/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 637/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

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Grupo de trabajo : MJ

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251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0011610

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

ROLLO DE SALA.- 637/15

LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

D. PREVIAS 543/2013

JDO. INST. Nº 44 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 727

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

Madrid a 10 de noviembre de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 637/15, correspondiente a las Diligencias Previas 543/13 del Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid, por delitos de estafa y falsedad documental contra el acusado Demetrio , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1965, hijo de Inocencio y de Ofelia , con DNI 00816572ª, vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Isla Gómez y defendido por el Letrado Don José Manuel Blas Torrecilla; y contra Banco Popular Español S.A. en concepto de responsable civil subsidiario, representado por el Procurador Sra. Bueno Ramírez y defendido por el Letrado D. Juan José Manzaneque Bastante; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Iglesias Escalera y ejerciendo la acusación particular la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid representada por el Procurador García Barrenechea y asistida por el Letrado Doña Paloma Avilés Morán; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: un delito continuado de estafa, previsto en el art. 248.1 , 249 , 250.6 º y 74 del C.P . y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el art. 392.1 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal , con aplicación del art. 77 del mismo texto legal respecto del delito continuado de estafa, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal y solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal para el caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal ; y costas de conformidad con lo previsto en el art. 123 del Código Penal ; debiendo indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, en la cantidad sustraída de 13.850,52 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme al art. 576 L.E.Civ .

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el art. 392.1 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal , con aplicación del art. 77 del mismo texto legal en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P . en relación con el agravado del art. 250.6 del mismo texto legal .

SEGUNDO.-El letrado de la acusación particular en igual trámite formuló las siguientes conclusiones:

Los hechos son constitutivos de :

a.- Un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.6 y 250.1.2 en relación con el artículo 248 del Código Penal , de dicho delito responde como autor D. Demetrio y como responsable civil subsidiario la Mercantil Banco Popular Español, S.A.

b.- Un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392.2 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 . y 390.1.3. del mismo texto legal .

De los expresados delitos resulta responsable criminalmente el acusado, en concepto de autor y la entidad bancaria como responsable civil subsidiario.

Concurre la agravante del art. 22 apartado 6º, abuso de confianza del acusado por la relación contractual que tenía con la Comunidad de Propietarios a la que representó en su mandato como administrador de la referida finca.

Interesa que se impongan al acusado D. Demetrio las penas de:

1.- por el delito continuado de estafa agravada del artíc7ulo 250.1.6 y 250.1.2. en relación con el artículo 248 del Código Penal , 3 años de prisión.

2.- Por el delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392.2 de Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 y 390.1.3 del mismo texto legal , a 2 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros/día.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, y al amparo de los arts. 109 y siguientes C.P ., el acusado, habrá de restituir, reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados a la Comunidad, de la forma y en y la indemnización a la Comunidad de propietarios de 13.858,52 euros en concepto del dinero efectivamente sustraído a la comunidad más 6000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios, siendo responsable como Civil la mercantil Banco Popular Español, S.A.

Además, se solicita la condena en costas entre las que deberán incluirse las de la acusación particular ( arts. 123 y siguientes C.P . y 239 y siguientes LECrim .

TERCERO.-Las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario solicitaron la libre absolución.

Con fecha 2 de abril de 2009, se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, por la cual se aprobó, entre otras cuestiones, el cambio de administrador, contratándose a la empresa Garfin, representada por D. Baldomero .

Con fecha 18 de junio de 2009 se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad en la cual se produjo una renovación de la Junta de Gobierno de la Comunidad, nombrándose como Presidente a Don Martin y como Vicepresidente a D. Felipe , continuando como Administrador la mercantil Garfin. Asimismo, se acordó que la disponibilidad de la cuenta corriente de la Comunidad seguirían siendo con utilización conjunta de dos firmas cualesquiera entre las del Presidente, Vicepresidente y Administrador.

El día 20 de mayo de 2010 el acusado Demetrio , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, junto con D. Martin y D. Felipe , Presidente y Vicepresidente respectivamente de la referida comunidad, celebraron un contrato de apertura de cuenta corriente con nº NUM004 , a nombre de la Comunidad de Propietarios en el Banco Popular, sucursal 0240- 13, de Madrid, cuya forma de disposición era mancomunada o conjunta.

Ese mismo día 20 de mayo de 2010, se celebró nuevamente Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 , bajo la presidencia de D. Martin y con la asistencia en calidad de Administrador del acusado Demetrio , en representación de Administraciones Nueva Garfin. En dicha Junta se produjo una renovación de cargos de la Junta Directiva, dejando D. Martin Pintor de ser Presidente y pasando a detentar dicho cargo D. Felipe , nombrándose como Vicepresidente a D. Epifanio y continuando como Administrador la mercantil DIRECCION001 C.B. representada por el acusado, Demetrio .

Asimismo, se acordó que la disponibilidad de la cuenta corriente de la Comunidad seguiría siendo con utilización conjunta de dos firmas cualesquiera entre las del Presidente, Vicepresidente y Administrador.

Con fecha 25 de mayo de 2011 se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 NUM005 la presidencia de D. Felipe y con la asistencia en calidad de Administrador del acusado, Demetrio , en representación de Administraciones Nueva Garfín. En dicha Junta se produjo una nueva renovación de cargos de la Junta Directiva, dejando D. Felipe de ser Presidente y pasando a detentar dicho cargo D. Ismael , nombrándose como Vicepresidente a D. Romeo y continuando como Administrador la mercantil DIRECCION001 C.B. representada por el acusado, Demetrio . Asimismo se acordó que la disponibilidad de la cuenta corriente de la Comunidad seguiría siendo con utilización conjunta de dos firmas cualesquiera entre las del Presidente, Vicepresidente y Administrador.

Con fecha 2 de julio de 2012 se celebró Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 NUM005 la presidencia de D. Ismael y con la asistencia en calidad de Administrador del acusado, Demetrio , en representación de Administraciones Nueva Garfín. En dicha Junta se produjo una nueva renovación de cargos de la Junta Directiva, dejando D. Ismael de ser Presidente y pasando a detentar dicho cargo D. Romeo , nombrándose como Vicepresidnete a D. Agapito y continuando como Administrador la mercantil DIRECCION001 C.B. representada por el acusado, Demetrio . Asimismo se acordó que la disponibilidad de la cuenta corriente de la Comunidad seguiría siendo con utilización conjunta de dos firmas cualesquiera entre las del Presidente, Vicepresidente y Administrador.

Entre el 11 de noviembre de 2011 y el 14 de mayo de 2012, el acusado, Demetrio , que como administrador de la Comunidad disponía del talonario, confeccionó los siguientes cheques, simulando en ellos la firma de D. Martin , quien en tales fechas no ostentaba cargo alguno en la Comunidad.

Los referidos cheques fueron:

. Cheque nº NUM006 , de fecha 03/04/12, por importe de 1500,00 e.

. Cheque nº NUM007 , de fecha 10/11/11, por importe de 259,60 e.

. Cheque nº NUM008 fecha 11/11/11, por importe de 650,00 e.

. Cheque nº NUM009 , de fecha 18/11/11, por importe de 259,60 e.

. Cheque nº NUM010 , de fecha 01/12/11, por importe de 259,60 e.

. Cheque nº NUM011 , de fecha 01/12/11, por importe de 872,05 e.

. Cheque nº NUM012 , de fecha 05/12/11, por importe de 200,00 e.

. Cheque nº NUM013 , de fecha 26/12/11, por importe de 1027,92 e.

. Cheque nº NUM014 , de fecha 28/12/11, por importe de 259,60 e.

. Cheque nº NUM015 , de fecha 30/12/11, por importe de 1000,00 e.

. Cheque nº NUM016 , de fecha 02/01/12, por importe de 550,00 e.

. Cheque nº NUM017 , de fecha 04/01/12, por importe de 550,00 e.

. Cheque nº NUM018 , de fecha 13/01/12, por importe de 600,00 e.

. Cheque nº NUM019 , de fecha 31/01/12, por importe de 850,00 e.

. Cheque nº NUM017 , de fecha 04/01/12, por importe de 550,00 e.

. Cheque nº NUM020 , de fecha 10/02/12, por importe de 250,00 e.

. Cheque nº NUM021 , de fecha 01/03/12, por importe de 1700,00 e.

. Cheque nº NUM006 , de fecha 03/04/12, por importe de 1500,00 e.

. Cheque nº NUM022 , de fecha 11/05/12, por importe de 1200,00 e.

. Cheque nº NUM023 , de fecha 14/05/12, por importe de 1000,00 e.

La totalidad de estos cheques, extendidos al portador y contra la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios del Banco Popular, fueron presentados al cobro por el acusado y abonado su importe sin traba, ni impedimento alguno por la entidad bancaria.

El acusado Demetrio ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 20/07/2011 , firme el 12/09/2011 como autor de un delito de estafa, a la pena de prisión de dos años, habiéndole sido concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por resolución de 14/06/2012 notificada al penado el 27/07/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 392 , 390.1.1 º y 74 C.P . en concurso medial, del art. 77 del mismo texto legal , con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74 del C.P ., y ello por cuanto el acusado supuso la aparente intervención en la elaboración de los cheques de un tercero que realmente no tuvo participación alguna y dichos documentos falsificado le sirvieron de instrumento idóneo para materializar el engaño, doblegar la voluntad del perjudicado e inducirle al desplazamiento patrimonial.

Tal es la convicción alcanzada por el Tribunal tras valorar las distintas pruebas practicadas, tanto documental, como testifical, a las que quizás habría sido deseable se hubiera unido una prueba pericial caligráfica que no ha sido practicada y ello por cuanto el primer hecho necesitado de prueba es el referido a la autenticidad o falsedad de las firmas que aparecen en los cheques reseñados en el relato fáctico de la presente resolución que, supuestamente, fueron realizadas por Don Martin y que éste negó fueran suyas.

Pues bien, como hemos apuntado, no se ha practicado una pericial caligráfica sobre dichas firmas, pero ésta no es la única prueba válida para demostrar no solo su falsedad, sino que las mismas fueron realizadas por el acusado bien por si mismo o a través de un tercero.

A tal efecto, constan desde un primer momento las manifestaciones de D. Martin , quien en su declaración judicial (f. 97) y examinados los cheques obrantes al f.63 de la causa negó que fueran suyas las firmas que, junto con la estampada por el acusado como administrador de la comunidad de propietarios, posibilitaba el pago de los mismos.

Efectivamente, los cheques cuestionados se hacían efectivos en una cuenta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM003 de Madrid de la que el acusado Demetrio , era administrador, cuenta que había sido aperturada el día 20 de mayo de 2010 y cuya forma de disposición era mancomunada o conjunta, teniendo reconocida la firma, además del acusado, D. Martin como Presidente de la Comunidad y D. Felipe como Vicepresidente.

Pues bien, D. Martin cesó como Presidente de la Comunidad en Junta General Ordinaria celebrada precisamente el día 20 de mayo de 2010 (f. 27 y ss), esto es, el mismo día en que se suscribió el contrato de cuenta corriente (f.38), por lo que carece de sentido que él apareciera en dicha cuenta con firma autorizada, trámite que llevó a cabo el propio acusado, quien recogió, tanto al Sr. Martin , como al Sr. Felipe , las firmas en su gestoría, debiendo destacar que con anterioridad a la Junta del 20-5-2010 quien actuaba como administrador no era Demetrio , sino D. Baldomero (f. 24). Pero, habiéndose producido el relevo en los cargos de la Comunidad de Propietarios, el acusado en su condición de administrador, no llevó a cabo las gestiones precisas para el cambio en la titularidad de las personas autorizadas para disponer de la cuenta , cambios que se produjeron el 20-5-2010, como hemos señalado, en que pasó a ser Presidente D. Felipe y vicepresidente D. Epifanio , el 25-5-2011, que se nombró presidente a D. Ismael (hijo del anterior) y Vicepresidente a D. Romeo , y el 2-7-2012, que pasó a ser Presidente D. Romeo y Vicepresidente D. Agapito , dándose la circunstancia, expuesta por el Sr. Ismael en la declaración prestada en el plenario, de que siendo él Presidente de la Comunidad, acudió a dos sucursales bancarias para solicitar extractos de la cuenta y le informaron que no estaba autorizado y ello a pesar de que, según manifestó el testigo, por parte del acusado se le recogió la firma en una cartulina para que pudiera disponer de la cuenta, afirmando que él la llevaría al banco.

Frente a tales manifestaciones, el acusado, en uso de su derecho de defensa, alegó que fue el propio banco quien tardó unos meses en reconocer la firma (lapso superior a los dos años), si bien no se solicitó como prueba la documentación que pudiera obrar en la entidad bancaria y donde constaría la fecha exacta en que se solicitó el cambio en las firmas autorizadas.

Además, destaca que son diecinueve los cheques, todos al portador, todos firmados por D. Martin quien, como hemos dicho, desde el mismo día en que se abrió la cuenta carecía de cargo en la Comunidad y que se presentaron al cobro entre noviembre de 2011 y mayo de 2012, esto es, cuando el Presidente de la Comunidad era D. Ismael y el Vicepresidente D. Romeo .

Carece de sentido que quien cesa en su cargo el mismo día que se abre la cuenta, deje firmados en blanco diecinueve cheques, tal y como afirma el acusado.

Pero, además y contrariamente a lo que expuso el Sr. Demetrio al hacer uso del derecho a la última palabra, el tráfico de talones no era habitual y basta para ello comprobar el extracto de la cuenta unido al Rollo de Sala y en el que los únicos cheques en efectivo que aparecen son, precisamente, los cheques litigiosos. El resto de movimientos corresponde a pagos de recibos, incluidos los pagos a la propia gestoría del acusado, Administraciones Garfín y transferencias a D. Alejo , portero del edificio, que cobraba así su sueldo mensual, y no en metálico como manifestó el acusado para justificar alguno de los cheques.

En cualquier caso, ni se propuso la testifical del Sr. Alejo para acreditar que recibía el sueldo o parte de él en efectivo, ni se solicitó que por parte de la Comunidad de Propietarios se presentara la documentación que obrara en su poder para determinar las facturas que servían de soporte a los diecinueve cheques cuestionados y que, según el acusado, fueron pagos realizados en metálico.

De todo lo expuesto se infiere que el acusado, que tenía en su poder el talonario de la cuenta y además era uno de los autorizados, recogió la firma de D. Martin como persona autorizada a pesar de que cesaba en su cargo de Presidente de la Comunidad el mismo día de la apertura de la cuenta y el mismo día en que él empezó a actuar como administrador en representación de Administraciones Garfín, S.L. y falsificando su firma, por sí mismo o a través de un tercero, presentó al cobro y efectivamente cobró, diecinueve cheques con un importe total de 13.850'52 euros.

Obsérvese que fue precisamente la firma de D. Martin la falsificada y ello porque éste dejaba todo cargo en la Comunidad, no así el Vicepresidente que pasó a ser Presidente en la nueva Junta y para asegurar la consecución de sus fines, simuló ante el siguiente Presidente de la Comunidad D. Ismael , la comunicación al banco del cambio en la firma autorizada para disponer de la cuenta, pero no lo llevó a cabo, de forma tal, que D. Martin siguió apareciendo como autorizado al efecto.

El hecho de que la Comunidad de Propietarios fuera aprobando las cuentas presentadas por el acusado, no afecta a la responsabilidad penal del mismo por los hechos que configuran los ilícitos enunciados, puesto que no supone que la Comunidad admitiera su actuar delictivo, sino simplemente que no se percató de lo ocurrido hasta que, tras distintas sospechas de irregularidades, pusieron la administración en manos de otro profesional que, como tal, revisó las cuentas y comprobó las disposiciones ilícitas.

Y obviamente es intrascendente, como parece pretender la defensa, que no se reclamara el pago al acusado por parte de la Comunidad antes de acudir a la jurisdicción penal, puesto que no constituye un requisito de perseguibilidad y el Sr. Demetrio ha tenido expedita la posibilidad de indemnizar en todo momento, aunque no haya hecho uso de ella.

En base a todo lo expuesto los hechos descritos en el relato fáctico de la presente resolución configuran un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo cuantos elementos configuran ambos tipos penales, calificación jurídica que, por otro lado, no ha sido cuestionada por la defensa del acusado.

Así, con respecto al delito de falsedad documental, la jurisprudencia consolidada sintetiza los elementos estructurales, de la siguiente forma:

1º) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 D.P., antes 302 del Código derogado y que esa alteración de la verdad afecte a los elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y 2º) Un elemento subjetivo, el dolo falsario, que consiste en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la sentencia de 3 de abril de 1996 (1996/2871 ), es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento. No es inherente a la falsedad de documento público, oficial o de comercio, un especial elemento subjetivo del injusto, consistente en ánimo de perjudicar o intención de lucro.

En el presente caso la falsificación recayó en diversos cheques que se incardinan en el concepto de documento mercantil.

Así la STS 13 de junio de 2003 (Ponente D.Andrés Martínez Arrieta) contiene una amplia doctrina jurisprudencial señalando que: (...) Como dijimos en la STS 289/2001, de 23 de febrero , el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la Jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil comprendido de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22.2.1985 ; 3.2.1989 ).

A partir del año 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia juridica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( STS 31.5.91 ; 1.4.91 y su antecedente de 17.5.89 ).

En otras, STS 21.6.89 , se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código Penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento, teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el art. 325 del Código de comercio que entiende ser tal las cosas muebles para recaudarlas con ánimo de lucrarse en la reventa, excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo... Consecuentemente será mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles.

Y respecto a la modalidad falsaria, dentro de las previstas en el art. 390 C.P . la falsificación de la firma debe incardinarse en la 1ª de dicho precepto puesto que supone la alteración de uno de los elementos esenciales.

Igualmente concurren los elementos integrantes del delito de estafa que, según la doctrina pacífica de la Sala Segunda T.S. son los siguientes:

1/ Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2/ Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3/ Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4/ Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5/ Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6/ Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Se trata de un delito de estafa básico de los arts. 248 y 249 C.P ., sin que estimemos apreciable ninguna de las cualificaciones previstas en el art. 250.

Así, con relación a la circunstancia segunda, recogida por la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, no se alcanza a comprender su postulación dado que la parte sostiene que la firma del Sr. Pintor fue falsificada y por otro lado, esa falsificación configura un delito independiente por lo que habría de aplicarse el principio non bis in ídem.

Y este mismo principio es el que lleva a rechazar la segunda cualificación interesada por ambas acusaciones, esto es, la sexta del art. 250 C.P . y ello por entender que en el delito de estafa la engañada no es la Comunidad de Propietarios, sino la entidad bancaria y la mecánica fraudulenta se materializa mediante la falsificación del cheque, que lleva a dicha entidad a pagarlo y con ello da lugar el desplazamiento patrimonial.

Pero, en cualquier caso, la apreciación de esta circunstancia requiere un 'plus' superior al de la mera relación personal favorecedora del engaño y tal no se aprecia en el presente caso, en que fue precisamente su condición de administrador de la Comunidad lo que permitió al acusado falsificar la firma y obtener el pago de los cheques, relación puramente profesional y no de especial confianza por otras causas.

Tanto en el delito de falsedad como en el de estafa concurren los elementos de la continuidad delictiva:

a/ Una pluralidad de hechos, antológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso.

b/ Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c/ Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo', se ha dicho.

d/ Homogeneidad en el 'modus operando', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e/ Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

En este caso hubo incluso identidad del sujeto pasivo y las falsificaciones, con las consiguientes disposiciones patrimoniales, fueron un total de diecinueve distanciados temporalmente, siendo la primera el 10 de noviembre de 2011 y la última el 14 de mayo de 2012.

SEGUNDO.-De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Demetrio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior, sin que sea ocioso recordar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.

En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que consta la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, 27.5.2002, 7.3.2003, y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que 'a estos 3efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'.

En consecuencia y remitiéndonos nuevamente a los razonamientos ya expuestos, ha quedado plenamente acreditada la autoría del acusado respecto de los dos delitos enunciados.

TERCERO.-Concurre en Demetrio la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 C.P ., exclusivamente con relación al delito de estafa, puesto que según consta en su hoja histórico-penal (f. 69-70) y se refleja en el relato fáctico de la presente resolución, el acusado cometió los hechos objeto de enjuiciamiento durante el plazo de suspensión de la ejecución de la pena de prisión de dos años que le había sido impuesta por delito de estafa y en virtud de sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2011 .

CUARTO.-A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado y tratándose de un supuesto de concurso medial, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 77.2 C.P . vigente en la fecha de autos y mas beneficioso que el actualmente vigente y por ello determinar si le es más beneficiosa la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, o la suma de las que le corresponderían penando separadamente ambos delitos.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, castigado en el art. 392 con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de de 6 a 12 meses, la continuidad delictiva obliga (art. 74) a imponer la pena en su mitad superior, lo que supondría una pena mínima de prisión de veintiún meses y multa de nueve meses.

En el delito de estafa, a la continuidad delictiva se añade la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que la pena prevista para el tipo de prisión de seis meses a tres años ha de imponerse en su mitad superior, -de veintiún meses a tres años- y dentro de ésta, en la mitad superior, esto es, de veintiocho meses y quince días a tres años.

Ninguna duda cabe que la suma de ambas penas supera la que sería imponible fijando en la mitad superior la prevista para la infracción más grave, en este caso, la del delito de falsedad, puesto que, siendo idéntica en ambos casos la pena privativa de libertad -de seis meses a tres años- aquel está sancionado también con pena de multa, lo que nos lleva a imponer las previstas para este delito fijándolas en el máximo imponible de prisión de tres años y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros al no constar que se halle en situación de indigencia, penas responden más al reproche punitivo que merece la conducta del acusado, autor de dos delitos y los dos en continuidad delictiva, siendo reincidente en la estafa y cometiendo los hechos precisamente durante la suspensión de otra pena impuesta por igual delito, lo que revela una persistencia delictiva que ha de ser valorada a la hora de individualizar la pena, sin olvidar la suma total defraudada.

QUINTO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a la hora de reparar los daños y perjuicios causados y por ello el acusado Demetrio deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM003 de Madrid en la cantidad de 13.850,52 euros, correspondiente a la suma de los importes de los cheques falsificados, sin que proceda indemnización por perjuicios, cifrada por el letrado de la acusación particular en 6.000,00 euros, al no haberse acreditado en debida forma y siendo doctrina jurisprudencial reiterada que todo perjuicio de carácter material debe probarse.

SEXTO.-Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Banco Popular Español, S.A., a tenor de lo establecido en el art. 120.3 C.P .

La Sala 2ª T.S. en recientes SS 212/2015 de 11 de junio de 2015 (Pte. Excma.Sra. DªAna María Ferrer García) expone:

'El apartado 3º del artículo 120 del C.P . cuya aplicación se solicita, prevé la responsabilidad subsidiaria de 'las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.'

Se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad'.

Esta Sala he reconducido los contornos del término 'reglamentos' a los de las normas de actuaciones profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio ).

No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre ; 1546/2005 de 29 de diciembre ; 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

El eje central de la acción que acoge el art. 120.3 del C.P . es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se treta, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

No nos movemos en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en de3recho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción. Ello da entrada a la analogía como criterio de interpretación, que si bien está vedado cuando de normas penales se trata, no ocurre lo mismo en relación a las de naturaleza civil. '

En base a la jurisprudencia antedicha solo cabe declarar la responsabilidad civil subsidiariA del Banco Popular, puesto que no existió negligencia alguna por parte de la Comunidad de Propietarios titular de la cuenta, ya que el acusado tenía en su poder el talonario por su cargo de administrador y no por una falta de cuidado de la Comunidad y por otro lado, lejos de haberse probado que la falsificación de las firmas fuera de una gran precisión, basta examinar las mismas para comprobar que, en muchos de los cheques, la firma supuestamente realizada por D. Martin , ni tan siquiera se asemeja a la de su titular (f.31), lo que evidencia que no hubo comprobación alguna de las firmas al hacer el pago.

Incluso el hecho alegado por la defensa de la entidad bancaria para eximirse de responsabilidad, esto es, que el acusado no le comunicó el cambio de persona y con ello de firma, autorizada, evidencia una actitud negligente, por cuanto la entidad debía conocer que en las Comunidades de Propietarios se renuevan las Juntas Directivas anualmente y sin embargo no le extraño que dos años después de la apertura de la cuenta los talones siguieran autorizados por las dos mismas personas.

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en los art. 123 C.P . y 240 LECr . Se condena al acusado Demetrio al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular puesto que su intervención no ha resultado inútil, superflua o perturbadora, sino, por el contrario, relevante en las diligencias realizadas.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil , en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia en éste último de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como el pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM003 de Madrid en la persona de su representante legal, en la cantidad de 13.850'52 euros, más los intereses legales correspondientes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Banco Popular Español, S.A. quien habrá de satisfacer la indemnización fijada en caso de insolvencia del acusado.

Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid para que surta efecto en su Ejecutoria 105/11.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.