Sentencia Penal Nº 727/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 978/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0017701

Procedimiento Abreviado 978/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1618/2015

SENTENCIA Nº 727/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 22 de septiembre de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1618/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Humberto , nacido en Blagoeverad (Bulgaria) el día NUM000 de 1990, con pasaporte búlgaro nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 21 de abril de 2015.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª PILAR SANTOS ECHEVARRÍA; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª ANA MARIA MARTIN BARBON, y defendido por el Letrado Sr. D. CRISTOBAL GIL DEL CAMPO; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha resultado probado y así se declara que el día 21 de abril de 2015, el acusado Humberto (Nº de pasaporte NUM001 ), ciudadano comunitario de nacionalidad búlgara, nacido el NUM000 .1990 y sin antecedentes penales, llegó en el vuelo NUM002 al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Lima, con itinerario Madrid-Amsterdam portando una maleta tipo trolley y dos maletines de mano que contenían en dobles fondos la cantidad de 2970,2 grs netos de cocaína con una pureza media del 81,4%. La sustancia se hallaba distribuida en diez envoltorios, seis de los cuales se encontraban en la maleta y otros dos en cada uno de los maletines.

La sustancia transportada por el acusado estaba destinada a la venta y posterior consumo por terceros. En estas transacciones, la droga habría alcanzado un valor de 130.697,89 E en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual se encontraba en el interior de las maletas que portaba el acusado, con un peso total de 2970,2 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4%, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- La testifical de los agentes de la Policía Nacional con números de carnet profesional NUM003 y NUM004 , quienes intervinieron el equipaje conteniendo la sustancia estupefaciente escondida en el interior del equipaje facturado y del de mano que portaba el acusado, identificando inicialmente la sustancia como cocaína.

También declaró el agente con nº NUM005 , quien se encargó de trasladar a farmacia la sustancia desde el bunker en que había quedado custodiada la misma.

2º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

3º.- El acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, negó tener conocimiento de la existencia de la sustancia en el interior de su equipaje, narrando su viaje desde Bulgaria a Lima, donde una persona habría de facilitarle un trabajo, lo que finalmente no ocurrió, y esa misma persona le dijo que tenía que realizar el viaje a cuyo fin le regaló las maletas que luego fueron intervenidas portando la sustancia, maletas en el que el introdujo sus efectos, ignorante del contenido de las mismas.

Pues bien, sobre este extremo no tiene duda alguna el Tribunal, es cierto que sobre el elemento subjetivo, por pertenecer al ámbito interno de las personas, se carece de prueba directa, sin embargo el mismo ha quedado plenamente probado por las declaraciones efectuadas por el acusado pues éstas puestas en relación con las circunstancias e indicios concurrentes hacen increíble la versión dada por el acusado.

Para contestar al largo discurso del acusado, pues ya resulta meridianamente clara la concurrencia del elemento subjetivo del tipo puesto en cuestión, no resulta de recibo que una persona de nacionalidad búlgara, por necesidad urgente de obtener metálico para afrontar una operación, acepte el encargo de realizar el largo viaje hasta Lima con la promesa de encontrar un trabajo, sin disponer de documento alguno, y que posteriormente acepte igualmente volver a Europa, pasando por Madrid y por Ámsterdam portando un equipaje que le había sido facilitado por otra persona, sin que conste cómo se sufragaron tales costosos desplazamientos, y sin una finalidad concreta en cuanto a tales desplazamientos se refiere. La sustancia se encontraba escondida en las maletas, pero es lo cierto que el acusado portaba las mismas y había introducido en ellas sus objetos personales, además de los que constan en el reportaje fotográfico, y que fueron detallados por los agentes, una especie de cuna de bebé a cuya relación con el acusado no ha hecho referencia alguna.

Tales desplazamientos, el supuesto regalo de las maletas, la promesa de que en Ámsterdam le entregarían una cantidad de dinero, y el conocimiento general de proceder por la ruta transoceánica una importante cantidad de las sustancias estupefacientes que se introducen en Europa, hace increíble la versión facilitada por el acusado acerca de su total ignorancia de tal extremo.

Por otra parte, resulta inverosímil que una sustancia tan valiosa en su venta en el mercado ilícito, tal y como se deduce de la tasación pericial no impugnada, se entregue a una persona que desconoce su existencia para la realización de tamaño desplazamiento, con el consiguiente peligro de pérdida de la misma, o de su falta de entrega en el modo acordado.

Por todo lo cual expuesto el fallo que ha de dictarse es condenatorio para el acusado, careciendo de relevancia sus circunstancias de salud, que en modo alguno constituyen justificación para la conducta objeto de enjuiciamiento.

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto

'La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 .

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, suma superior a la del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito.

Fallo

Condenamos a Humberto como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.