Sentencia Penal Nº 727/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1656/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 1656/2017
Procedimiento Abreviado nº 417/2017 del
Juzgado de lo Penal de València nº 10
Procedimiento Abreviado nº 246/2017 del
Juzgado de Instrucción de València nº 20
SENTENCIA
Nº 727/17
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
417/2017 de fecha 20-10-2017 del Juzgado de lo Penal de València nº 10 en Procedimiento Abreviado nº
417/2017, por delitos de robo con intimidación.
Han intervenido en el recurso, como apelante Constantino , representado por el Procurador de los
Tribunales D. José Antonio Peiró Guinot y defendido por el Letrado D. David Albiñana Luján, y como apelado
el Ministerio fiscal, representado por Dª Marta Maestro, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J.
RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO. - Sobre las 10:35 horas del día 6 de febrero de 2017 el acusado Constantino , alias ' Bicho ', de nacionalidad española y mayor de edad, guiado por el propósito de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno y en compañía de otro individuo no identificado con el que se había previamente concertado, compartiendo idéntico ánimo ilícito, se dirigió al establecimiento de máquinas de premio 'Magarín', sito en la calle Torrent nº 31 de la ciudad de Valencia, propiedad de la mercantil 'MAGARÍN, S.L.'.

Una vez allí, el acusado y su acompañante, vestidos ambos con ropa oscura y con la cara parcialmente tapada con unos pasamontañas para evitar ser identificados, abordaron a la empleada del establecimiento Benita , que en esos momentos acompañaba al exterior del local a Matías , empleado de la empresa propietaria que acababa de efectuar la recaudación de las máquinas de premio, conminándoles a que se introdujeran en el interior del establecimiento y exigiendo al recaudador que les entregara una mochila en la que llevaba lo recaudado, que ascendía a 7.994,60 euros, para lo cual el acusado y su acompañante exhibieron a los dos empleados una pistola cuyas exactas características se ignoran. Una vez tuvieron la mochila en su poder el acusado y su acompañante abandonaron el lugar.

La entidad aseguradora 'AXA' indemnizó en la suma de 6.000 euros a la mercantil 'MAGARÍN, S.L.', que reclama ser indemnizada por los 1.994,60 euros restantes de la recaudación que fueron sustraídos.



SEGUNDO.- Sobre las 17:15 horas del día 25 de marzo de 2017 un individuo no identificado, movido por el ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigió al establecimiento 'Horno Hugo Rodríguez', sito en la calle Emilio LLuch nº 18 de Valencia, llevando puesto un gorro de lana y una braga hasta la barbilla que no llegaban a ocultarle totalmente el rostro, vistiendo ropa de faena de color azul y portando una carpeta. Una vez allí se introdujo en el interior y le dijo a la empleada Marina que era de la empresa 'Iberdrola' y que tenía que revisar unos puntos de luz, preguntándole por su jefe. Tras decirle la empleada que su jefe no estaba, el individuo le espetó 'esto es un atraco, abre el cajón'; acercándose a la caja registradora, de la que cogió un total de 64,90 euros en efectivo de los que se apoderó; exigiendo más dinero a la empleada, que le dijo que no tenía más; y a continuación, llevándose la mano a la cintura e indicando a la empleada que llevaba una pistola (sin exhibirla) le dijo 'no te pego un tiro porque mira (...)', marchándose del lugar. El titular del establecimiento no reclama indemnización alguna.



TERCERO.- Sobre las 10:10 horas del día 27 de marzo de 2017 el acusado Constantino , de nuevo guiado por el propósito de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, se dirigió al mismo establecimiento de máquinas de premio sito en la calle Torrent nº 31 de la ciudad de Valencia, propiedad de la mercantil 'MAGARÍN, S.L.', vestido con ropa oscura y con la cara parcialmente tapada con un pasamontañas para evitar ser identificado. Una vez allí se introdujo en su interior y aprovechando que se encontraba sola en esos momentos, al no haber otros empleados o clientes en el establecimiento, abordó a la empleada Benita esgrimiendo frente a la misma una pistola de color negro cuyas exactas características se desconocen, metiéndose detrás de la barra donde ella se encontraba en esos momentos, cogiéndole del brazo y colocándole la pistola en la sien con ánimo de amedrentarla; exigiéndole que le hiciera un ticket de premio de las máquinas por importe de 2.000 euros.

A la vista de lo anterior la empleada le emitió el ticket por el referido importe y el acusado le conminó a continuación a que fuera ella misma la que lo cobrara en efectivo en la máquina existente para tal fin en el establecimiento, que en una cantidad como la indicada suele entregar el dinero en dos veces (1.000 euros cada vez), con unos 30 segundos de separación entre ambas. Tras la primera 'entrega' de 1.000 euros, en billetes de 50 euros, el acusado le dijo a la empleada que se metiera en el cuarto de baño; aprovechando entonces para abandonar el lugar por razones que se desconocen, sin que llegara a apoderarse de los otros 1.000 euros que sacó la máquina instantes después, que Benita encontró cuando salió del cuarto de baño, una vez que creyó que el acusado ya se había marchado.

Por estos hechos la compañía de seguros 'AXA indemnizó a la empresa 'MAGARÍN, S.L.' en la cantidad de 1.000 euros, que por ello nada reclama.

Sobre las 11:20 horas de ese mismo día una dotación del Cuerpo Nacional de Policía con indicativo Delta-15 UPR-MOTOS, integrada por los agentes con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 , dio el alto y procedió a la identificación de dos individuos en las inmediaciones de la calle San Rafael de esta ciudad, lugar habitual de venta de drogas, por considerar que los mismos mostraban una actitud nerviosa; siendo éstos el acusado Constantino y el también acusado Feliciano , de nacionalidad española, mayor de edad y con un amplio historial delictivo, habiendo sido ejecutoriamente condenado a una pena de 2 años de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia dictada en fecha 24/05/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en su causa 485/2015 por hechos ocurridos el 11/04/2015, la cual devino firme el 28/09/2016, de cuya ejecución conoce el Juzgado de lo Penal nº 16 de Valencia (Ejecutoria 1.837/2016). Cada uno de los acusados llevaba en su poder una cantidad de aproximadamente 500 euros, distribuidos en billetes de 50 euros; dinero que les fue devuelto y no intervenido por los agentes al no relacionarlo en esos momentos con hechos delictivo alguno.

El acusado Feliciano solía frecuentar diversos establecimientos de máquinas de premio de la empresa 'MAGARÍN, S.L.' tanto de la ciudad de Valencia como de poblaciones cercanas, siendo conocido de muchos de sus clientes y empleados, entre ellos de Benita ; manteniendo incluso en esa época una relación sentimental con Fermina , también trabajadora de la indicada empresa, quien fue en su día acusada en la presente causa.

Ambos acusados se habían conocido en prisión, manteniendo una buena relación de amistad, siendo relativamente frecuente que Feliciano , incluso en compañía de Fermina , frecuentara el domicilio del ' Bicho ', en la zona de la Malvarrosa de Valencia. El día 28 de marzo de 2017 los dos acusados estuvieron juntos en un establecimiento de la empresa 'Magarín, S.L.' ubicado en la localidad de Paiporta.



CUARTO.- El acusado Constantino fue ejecutoriamente condenado en sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 26/11/1994 en la causa Sumario Ordinario 4/1993, la cual devino firme el 14/07/1995, a una pena de 5 años de prisión y multa de 2 millones de pesetas como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; a una pena de 12 años de prisión como autor un delito de robo con violencia o intimidación; y a una pena de 30 años de prisión como autor de un delito de asesinato; todo ello por hechos perpetrados el 22/12/1992; habiendo dejado extinguidas las penas privativas de libertad impuestas el 13/07/2010. Posteriormente, por hechos perpetrados el 30/06/2008, fue de nuevo ejecutoriamente condenado a penas de 7 años de prisión y multa de 14 millones de euros como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; habiendo dejado extinguida la indicada pena privativa de libertad en fecha 28/06/2015 y la de multa el 30/06/2016.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'I) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Fermina de los delitos de pertenencia a grupo criminal y robo con intimidación de los que fue acusada en su día por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio.

II) Que asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Feliciano de los dos delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los que ha sido acusado por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio.

Se acuerda DEJAR SIN EFECTO y en consecuencia el inmediato cese de las medidas cautelares adoptadas respecto del mismo por el Juzgado instructor en el auto de fecha 8 de mayo de 2017 mediante el que decretó la libertad provisional del mismo, con obligación de comparecencias apud acta los primer y tercer viernes de cada mes, imponiéndose al mismo, además, como medida cautelar, la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Benita , su domicilio o lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre, y en todo caso del local 'Magarín' ubicado en la calle Torrent nº 31 de Valencia. A tales efectos líbrense los despachos oportunos.

III) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Constantino del delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público perpetrado el día 25 de marzo de 2017 en el 'Horno Hugo Rodríguez' de la calle Emilio Lluch nº 18 de Valencia del que ha sido acusado por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio.

IV) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Constantino : a) como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público de los arts. 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal , perpetrado en el establecimiento 'Magarín' de la calle Torrent nº 31 de Valencia el día 6 de febrero de 2017, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas correspondientes En vía de responsabilidad civil derivada de dicho delito el acusado deberá de indemnizar a la entidad aseguradora 'AXA' en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €); y a la mercantil 'MAGARÍN, S.L.' en la cantidad de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (1.994,60 €), devengando tales sumas las correspondientes intereses legales.

b) como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público de los arts. 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal , perpetrado en el establecimiento 'Magarín' de la calle Torrent nº 31 de Valencia el día 27 de marzo de 2017, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, igualmente a una pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas correspondientes.

En vía de responsabilidad civil derivada de dicho delito el acusado deberá de indemnizar a la entidad aseguradora 'AXA' en la cantidad de MIL EUROS (1.000,00 €); más intereses legales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Peiró Guinot en nombre y representación de Constantino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 13-12-2017 para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra el apelante alega como primer motivo de su recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo relativa a los hechos que se declaran probados y que dan lugar a la condena, respecto a la participación del apelante, añadiendo infracción del artículo 24.2 de la CE .

Seguidamente hace un análisis de la prueba que a su entender debió ser valorada por el Juzgador de instancia y de la forma en que debió hacerlo, llegando a unas conclusiones que no pueden ser aceptadas en esta alzada.

Alega en primer término que no se tuvo en cuenta el resultado de una intervención telefónica que confirmó la relación de amistad entre los tres acusados pero no su concierto para llevar a cabo actividades delictivas. Es claro que mal puede tenerse en cuenta el resultado de esa intervención (que no se discutió por la acusación), cuando la sentencia solo condenó al apelante y no a los oros acusados, precisamente porque no se aportó prueba de su intervención en los hechos.

Alega en segundo lugar que se le privó del resultado del análisis que la policía científica debió hacer de un maletín que pudo ser tocado por el atracador con quien dice fue confundido el recurrente. Los agentes policiales intervinientes en la investigación y que fueron preguntados por ello aclararon que si no se aportó ningún informe a la causa sería por el resultado negativo del análisis, es decir, que no se encontraran huellas o que las encontradas carecieran de valor identificativo.

En nada afecta a la valoración que de la prueba practicada se hace en la sentencia recurrida y ello sin perjuicio de que, de haber tenido interés en dicha prueba, nada impidió a la defensa haber interesado algún informe adicional durante la tramitación del procedimiento o en su escrito de conclusiones provisionales.

Se alega que la prueba testifical no ha sido debidamente valorada en la sentencia que se recurre porque la declaración de los dos testigos presenciales en los hechos del día 06-02-2017 y la declaración de la único testigo de los hechos del 27-03-2017 (también presente en el otro hecho), fue contradictoria, inconsistente y carente de fiabilidad.

Sin embargo, el Juzgador de instancia dedica la parte fundamental de la fundamentación jurídica de su sentencia a analizar la declaración de tan relevantes testigos y con la ventaja de la inmediación, hace unas consideraciones y llega a unas conclusiones cuya razonabilidad no desvirtúan ni los alegatos del recurso ni el examen de la grabación audiovisual del juicio oral.

En primer término, la fiabilidad de la testigo Benita no puede quedar perjudicada por la previa animadversión que pudiera tener con relación al acusado Feliciano , dado que, como acertadamente se señala en la sentencia que se recurre, de haberse visto afectado su testimonio por esa supuesta animadversión la persona reconocida como interviniente el día 06-02-2017 (en que había dos atracadores) hubiera sido Feliciano y no el apelante, con quien ninguna relación previa había tenido.

Tampoco afecta a su fiabilidad la falta de identificación de los testigos (clientes del establecimiento) que pudieran haberla alertado sobre la posible implicación de Feliciano en los hechos. La testigo explicó sobradamente en el juicio oral la razón de su conocimiento de esa implicación y en realidad lo relevante no es la forma en que pudo obtener esa información, sino la realidad de la misma, que es cuestión distinta.

Se alega que el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial a la testigo quedaba viciado por el previo visionado por la testigo de la grabación de las cámaras de seguridad de otro local de la misma empresa donde pudo reconocer al apelante y a Feliciano .

De nuevo en este caso, más que de la fiabilidad de la testigo, duda el apelante de su sinceridad, aunque sin aportar razón alguna por la que la testigo hubiera de identificarle falsamente como el autor de los dos robos que sufrió los días 6 de febrero y 27 de marzo de 2017.

Y, por lo que se refiere a esa identificación, la testigo se mostró segura de la misma tanto a presencia policial como en las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda, cuyo resultado ratificó igualmente en el juicio oral.

Finalmente, alega el apelante que, como el autor de los hechos portaba un disfraz, su identificación por la testigo era imposible. Y también la testigo explicó con detalle en el juicio oral la razón por la que pudo identificar al apelante de una forma que el Juzgador de instancia estimó como suficientemente fiable.

Conviene recordar en este punto de forma sintética que, tras el primer robo, la testigo se limitó a aportar unos datos descriptivos de los dos individuos que lo cometieron. Tras el segundo hecho (cometido solo mes y medio después), la testigo, además de volver a describir al autor y antes de conocer su identidad o su relación con el otro acusado (relación en el que el apelante funda su descalificación de la prueba), ya afirmó con seguridad en la segunda denuncia que ese autor era el mismo que había cometido el robo ocurrido el 6 de febrero.

Y explicó que el día 6 pudo ver parte del rostro del autor porque en un determinado momento se le descolocó el pasamontañas con el que cubría el rostro y que, además, tenía una piel característica en la que se fijó. Seguidamente explicó que el día 27 de marzo no tuvo ninguna dificultad en reconocer al autor apreciando los mismos rasgos que había observado el día 6.

La proximidad entre las fechas de los dos robos y las características faciales (además de las demás circunstancias aportadas por la testigo) que determinaron su identificación, refuerzan la fiabilidad de la misma.

Solo después de haber efectuado tales afirmaciones, la testigo volvió a comparecer en sede policial con la grabación de la cámara de seguridad y afirmando haber identificado a esa persona que por dos veces la había atracado en el establecimiento en el que trabajaba.

La testigo explicó la forma en que llegó a su conocimiento la implicación de Feliciano y su reconocimiento del apelante (que le acompañaba en la grabación), como el autor de los dos robos.

Por su parte, el otro testigo presencial el primer día ( Matías ) sin poder identificar a ninguno de los autores del robo, tampoco llegó a hacer afirmaciones que resultaran objetivamente incompatibles con lo declarado por Benita , pese a lo que se alega por el apelante.

En primer término, teniendo en cuenta la distinta posición en que se encontraban los dos testigos durante el robo (apreciable en la grabación de la cámara de seguridad aportada) y la distinta implicación de los testigos en los hechos ( Matías era quien portaba el dinero que se robó y el maletín que se intentó robar y Benita era una simple espectadora), nada impide aceptar como cierto que Matías no fuera capaz de identificar a ninguno de los autores o de ver alguna parte de su rostro que le ayudara a ello, mientras que Benita sí pudiera ver lo suficiente en determinado momento de uno de los autores (el apelante).

Y ello incluso aunque Matías conociera de vista al apelante por haberlo visto en una ocasión anterior.

En el mismo sentido, la referencia de Matías a dos individuos que creyó que le vigilaban una semana antes del primer hecho carece de relevancia porque ninguna certeza hay de que efectivamente le vigilaran o de que esos individuos fueran precisamente los autores del robo del día 6 de febrero.

Por último, tampoco es relevante que Matías afirmara que el autor del robo que le dirigió la palabra (aquel a quien Benita identificó después como el apelante) le hablara en valenciano e incluso Matías creyera reconocer un acento de la zona de Almussafes o Benifaió, siendo el apelante de Málaga.

Desde luego, ninguna prueba se ha practicado acerca de la fiabilidad en el reconocimiento de acentos valencianos por parte del testigo.

Es cierto que en el juicio oral el acusado, conocedor de los hechos objeto de imputación, exageró su acento andaluz, pero de ello no puede desprenderse la imposibilidad de que fuera él quien pronunciara la frase referida por el testigo.

En primer término, se trató de una frase breve compuesta según el recurso, de doce palabras. Quien se coloca un pasamontañas para ocultar su rostro es lógico que también al hablar trate de ocultar su identidad.

De hecho, como señala Benita en su denuncia referida al 27 de marzo, en esa fecha el atracador (el apelante) habló castellano sin ningún acento.

Finalmente, pese a haber nacido (y probablemente vivido en Málaga durante parte de su vida), la hoja histórico penal del apelante muestra que, su última actividad delictiva debió desarrollarla en Valencia y fue la Audiencia Provincial de Valencia quien dictó el 11-04-2011 la última sentencia condenatoria que aparece en la misma por delito contra la salud pública cometido el 30-06-2008 y por la que cumplió una pena de siete años de prisión.

Descartadas, pues, las contradicciones en la testifical que se invocaban por el apelante, tampoco puede aceptarse como elemento probatorio que desvirtuaría su identificación la manifiesta diferencia de complexión que según se alega en el recurso existiría entre los autores del primer hecho y el autor del segundo hecho.

Examinadas esas grabaciones, no se aprecia en modo alguno esa diferente complexión y, desde luego, el portador de la pistola el día 6 de febrero, bien pudiera ser el autor del robo cometido el 27 de marzo, tal y como afirmó desde el mismo día 27 de marzo la testigo Benita .

De este modo, como se dijo al inicio, la razonable valoración de la prueba de cargo que se hace en la sentencia recurrida no queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el recurso, alegaciones que, además, omiten deliberadamente un elemento probatorio incriminatorio que sí ha sido valorado por el Juzgador de instancia.

En efecto, como ratificó uno de los agentes policiales intervinientes en los hechos en el juicio oral, aproximadamente una hora después de cometerse el robo, el apelante fue identificado por agentes policiales en la misma ciudad de Valencia en unión del otro acusado ( Feliciano ) y portando cada uno de ellos unos 500 euros aproximadamente en billetes de 50 euros.

La testigo Benita ratificó en el juicio oral que el autor del robo el 27 de marzo se apoderó de 1.000 euros en billetes de 50 euros.

No se ha justificado en este procedimiento la procedencia del dinero que portaban el apelante y su acompañante y que coincidía en la cantidad y en su distribución en billetes con el importe sustraído una hora antes.

Con este dato incriminatorio queda corroborada la declaración de Benita y confirmada su sinceridad y fiabilidad en sus declaraciones y en la identificación del apelante como autor de los dos robos por los que ha sido condenado.

La sentencia que se impugna se ha fundado en prueba de cargo válida que, debida y razonablemente valorada por el Juzgador de instancia, ha llevado a una conclusión condenatoria que en modo alguno vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente ni el principio in dubio pro reo. Por el contrario, tal pronunciamiento debe ser confirmado en esta alzada.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de su recurso plantea el apelante una cuestión jurídica que hace referencia a la interpretación que deba darse al tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 y ello con relación a la condena por el delito cometido el 6 de febrero (puesto que no se discute la calificación correspondiente al delito del 27 de marzo).

En efecto, si el 27 de marzo no se discute (y así lo manifestó la testigo Benita ) que el local donde se cometió el robo estaba abierto al público y además se encontraba efectivamente dentro de su horario de apertura, el día 6 de febrero no era así, y los dos testigos presentes ( Benita y Matías ) ratificaron que los hechos tuvieron lugar fuera de las horas de apertura al público.

El Juzgador de instancia ha apreciado el tipo agravado de haberse cometido el robo en local abierto al público ' tal y como contempla el párrafo segundo del mismo precepto, que a diferencia del robo con fuerza en las cosas no distingue si el mismo se encontraba o no en su horario de apertura. ' (pág. 16) El apelante pretende la aplicación de la tradicional jurisprudencia que interpretó el tipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal (anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015) y que para el robo con fuerza en las cosas exigía que no solo que se tratara de un local abierto al público, sino que, además, se encontrara dentro del horario de apertura al público.

Decía en este sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-06-2001, rec.

1835/1999 que ' también fue correcta la aplicación del subtipo agravado del art. 241 del CP . en cuanto que la depredación se realizó en edificio abierto al público, y ya que la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/97 de 16.6 , 635/97 de 27.6 , 1123/97 de 22.9 , 1284/97 de 2.1.98 , 961/98 de 21.7 , y 636/98 de 3.9 , siguiendo el criterio adoptado por el Pleno de 22.5.97 , ha considerado que la agravante de edificio o local abierto al público del art. 241 del CP . debe entenderse que se refiere exclusivamente a los supuestos en que el edificio o local están físicamente abiertos, por las siguientes razones: A) Por la mayor peligrosidad que encierra que el robo se cometa estando el establecimiento accesible al público; B) Por el mayor reproche que también merece el acto depredatorio durante las horas de apertura, al suponer un aprovechamiento de las facilidades brindadas por el carácter público del local; C) Porque si la agravante se aprecia tanto durante las horas de apertura, como durante las de cierre del local, prácticamente todos los supuestos de robo con fuerza en las cosas quedarían englobadas en el precepto agravatorio del apartado 1 del art. 241 del CP ., y no tendría prácticamente aplicabilidad el tipo básico del art. 240 del citado Cuerpo Legal ; y D) Porque en horas de apertura son posibles e imaginables robos con fuerza en las cosas. ' Sin embargo, este Tribunal estima que, a falta por el momento de una doctrina del Tribunal Supremo que interprete el nuevo texto legal, debe ser confirmado el criterio del Juzgador de instancia por los siguientes motivos: 1º. El fundamento de la interpretación sostenida por la doctrina tradicional tiene razón de ser con relación a un delito (el robo con fuerza en las cosas) que solo ataca el patrimonio de las personas y que, en consecuencia, justifica su agravación cuando se comete en circunstancias (casa habitada o local en horas de apertura), que suponen una posibilidad clara de que el autor se encuentre y se enfrente con personas en el lugar del robo y, por tanto, suponen una posibilidad cierta de puesta en peligro de su integridad física.

Ese fundamento deja de tener esa razón de ser en el robo con violencia o intimidación en el que ese enfrentamiento violento o intimidatorio con la víctima ya forma parte del tipo (y es asumido por el sujeto activo), siendo de este modo un delito pluriofensivo que no se limita a un ataque contra el patrimonio ajeno.

2º. Desde un punto de vista sistemático, la reforma de 2015 supone una nueva regulación de la contemplación de la comisión de un delito de robo en un local abierto al público.

En el robo con fuerza, aparece el primer párrafo del artículo 241.1 como un supuesto genérico del que en el segundo párrafo se desglosa el establecimiento fuera de las horas de apertura al público.

Debe advertirse en este sentido, el legislador utiliza como sinóminos las expresiones ' local abierto al público ' (primer párrafo) y ' establecimiento abierto al público ' (segundo párrafo), tal y como se desprende de la mención que en la Exposición de Motivos se hace a la reforma del artículo 242.2 (penúltimo párrafo del apartado XIV), donde utiliza la expresión establecimiento abierto al público para aludir a la agravación de local abierto al público incorporada en el citado precepto.

Pues bien, una interpretación gramatical y sistemática de esta nueva regulación del tipo agravado en los términos en que el legislador de 2015 ha decidido fijarla, lleva a entender que en ambos preceptos (241.1.1º y 242.2) se contempla un concepto de local abierto al público sin restricción de horario y que como excepción en el artículo 241.1.2º se configura una atenuación para una de los modalidades de esa agravación (la comisión fuera de las horas de apertura), excepción y atenuación que no se contempla en el 242.2 para el robo con violencia e intimidación.

3º. Sin entrar en las críticas que desde la doctrina científica se han hecho a la existencia de este tipo agravado, la justificación de la agravación (dentro del robo violento) para el cometido en local en horas de apertura al público sería el mayor número de posibles personas puestas en peligro por el sujeto activo que en el caso de perpetrarse el delito durante las horas de cierre al público.

Y, como sostiene, por ejemplo, la profesora Souto García, la justificación en el caso del local fuera de las horas de apertura al público sería la mayor indefensión de la víctima sorprendida en un local cerrado y con escasas o nulas posibilidades de defensa.

De hecho, esa limitación en las posibilidades de defensa de la víctima es uno de los factores que el Tribunal Supremo estima que debe valorarse cuando se plantea la aplicación del subtipo agravado del robo con violencia o intimidación ahora previsto en el artículo 242.4 del Código Penal (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-01-2014, rec. 10801/2013 ). En este sentido, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2002, rec. 1479/2001 , considera procedente la inaplicación del subtipo atenuado al valorar, entre otras circunstancias, que el robo había tenido lugar en ' en un local de farmacia, que por sus características de local cerrado -que es cuestión distinta a estar abierto al público- y con independencia de sus dimensiones, priva o dificulta enormemente a la víctima de huir o reclamar ayuda a diferencia de lo que sucedería en un espacio abierto '.

4º. Por último, la interpretación que aquí se confirma soluciona los problemas concursales que venían produciéndose con el delito de allanamiento de establecimiento abierto al público del artículo 203 del Código Penal , que quedaría absorbido por el tipo agravado del delito de robo violento.

En definitiva, entiende este Tribunal que el Juzgador de instancia actuó correctamente al apreciar el tipo agravado del local abierto al público a la comisión de un delito de robo violento llevado a cabo en dicho local el 06-02-2017 fuera de las horas de apertura al público y que, por tanto, también debe ser desestimado el segundo motivo del recurso.



TERCERO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Peiró Guinot en nombre y representación de Constantino .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo únicamente por el motivo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dentro del plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.