Sentencia Penal Nº 727/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1217/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 3 S
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0054377
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1217/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 12/2017
Apelante: D./Dña. Diego y D./Dña. Ezequiel
Procurador D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN y Procurador D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
Letrado D./Dña. ANGEL SANCHEZ SANCHEZ y Letrado D./Dña. EDUARDO MANUEL SANTOS
MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 727 /2018
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
PRESIDENTE: D. CARLOS FRAILE COLOMA
MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADO: D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 20 de noviembre de dos mil dieciocho
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Lorente
Zurdo, en nombre y representación de D. Ezequiel , y por la Procuradora Dña. Eloisa García Martín, en
nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Penal nº 21 de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2018, en la causa arriba referenciada; ha sido parte apelada
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 19:15 horas del día 11 de diciembre de 2.015, el acusado Diego , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el juzgado de instrucción n° 12 de Madrid, antecedentes no computable a efectos de reincidencia, sustrajo del establecimiento comercial Mango de la calle Alcalá n° 388 de Madrid, cuatro abrigos y dos anoraks, valorados cada uno de ellos en la cantidad de 69,99 euros, lo que suma 419,94 euros (347,04 euros más 72,90 euros de I.V.A.), marchando sin abonar el importe de los mismos, rebasando los arcos de seguridad.

A continuación el acusado Diego se dirigió al establecimiento de peluquería llamado 'la Magia del Corte', sito en la calle Gómez de Avellaneda n° 20 de Madrid, peluquería regentada por el también acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, donde dejó los efectos que acababa de sustraer del establecimiento 'Mango', recibiendo Ezequiel los efectos a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de obtener un beneficio ilícito.

En la trastienda de la peluquería fueron encontrados otros efectos procedentes de distintos establecimientos que el acusado Ezequiel había adquirido en fechas anteriores y no determinadas de personas desconocidas, con conocimiento de su origen ilícito, sin que consten datos sobre la forma y la fecha de las sustracciones previas. En concreto, se encontraron efectos del establecimiento 'Lot of Colors', valorados en 210 euros (173,55 euros más 36,45 euros de I.V.A.) y dos frascos de colonia de la marca Bulgarí, procedentes del establecimiento 'El Corte Inglés' valorados en la cantidad de 192 euros 151,68 euros más 40,32 euros de I.V.A.).

Asimismo fueron ocupados siete polos con marca RALPH LAUREN, que resultaron ser falsificados y cuatro pantalones vaqueros marca DISESEL, cuyos propietarios no fueron localizados.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Diego como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y procede condenar a Ezequiel como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal la pena de dieciséis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de la mitad de las costas del Juicio a cada uno de ellos.

Procede acordar el comiso de los efectos aprehendidos en poder de Ezequiel cuyos propietarios no fueron hallados (siete polos con marcha RALPH LAUREN, que resultaron ser falsificados y cuatro pantalones vaqueros marca DISESEL), efectos a los que se dará el destino legal.

Procede acordar la devolución definitiva de los efectos aprehendidos a sus respectivos propietarios de los mismos, levantando el depósito que pesaba sobre los mismos.'

SEGUNDO.- Los condenados Ezequiel y Diego interpusieron recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta el acusado Diego la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva a los acusados por prescripción del delito leve de hurto, toda vez que al amparo del art 131 y 132.1 del Código Penal han transcurrido un año desde que se cometieron los hechos.

Antes de pronunciarnos respecto de tal alegación, debemos reseñar la incorrecta calificación jurídica de los hechos por parte de la sentencia, sin perjuicio de ser inane al recurrente al vincular al Tribunal la reformatio in peius.

La interpretación en el sentido propuesto por la sentencia impugnada era seguida en tiempos pasados por esta Sección de la Audiencia de Madrid, pero actualmente y como fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que seguidamente expondremos, la interpretación de la sentencia impugnada no puede acogerse. Con carácter previo debemos tener en cuenta que el párrafo primero del artículo 234 del vigente Código Penal dispone: 'El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.' Su redacción actual procede de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre .

Esta misma Ley añadió un segundo párrafo al artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el primero, venía estableciéndose que cuando '... para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el cap. VII de este mismo título. El Juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados. ...'.

Ahora se lee a continuación: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.' La STS 6339/2013 de 23 de diciembre de 2013 , señala respecto a la debatida interpretación del precio de venta al público, que ' es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril ), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes. Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta.

Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio. El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post. En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente . '. En el caso sometido a alzada, nos encontramos ante un delito de hurto, en el que el precio de los sustraído, que incluía el correspondiente IVA, ascendió a una cantidad superior a los 400 euros, por lo que, en aplicación de esta regla interpretativa, la subsunción jurídica establecida por la sentencia no es correcta en cuanto a su consideración como delito leve. Dicho esto, y manteniendo la pena impuesta al tenor de la reformatio in peius, la pretensión del recurrente no puede ser acogida; no existe ninguna paralización del procedimiento que exceda de un año, ni tampoco la señala el recurrente, una vez iniciada la causa, para que opere la prescripción.

Procede, por todo ello, la integra desestimación del recurso declarando las costas de oficio.



SEGUNDO.- El condenado Ezequiel alega como motivos de su recurso, primero error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, del art 24.2 de la CE. En desarrollo de su motivo alega que la prueba sobre la que descansa la condena ha sido la declaración del otro coacusado durante la instrucción, declaración que fue tomada sin la presencia del letrado del recurrente, con lo que entiende que no puede valorase para sobre ella fundamentar la culpabilidad del acusado, cuando la declaración de Roman en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción fue otra muy diferente; igualmente impugna la valoración realizada sobre los efectos que se le incautaron en el momento de la detención, en el interior de su peluquería, como son entre otros los dos frascos de colonia de El Corte Inglés y del establecimiento Lot of Colors, por cuanto no obran remitidos por la policía al depósito judicial y los empleados de los establecimientos no pudieron acreditar la circunstancias de la sustracción, así como tampoco las prendas del establecimiento antes citado se relacionan en el atestado, desconociendo cuales son. Por lo expuesto los indicios no son suficientes y la prueba carece de total solidez para fundamentar la condena. Como segundo motivo alega infracción del art 298.3 del Código penal por inaplicación del mismo en la determinación de la condena. Por ultimo alega en tercer lugar infracción del art 74 del Código Penal, por cuanto no ha resultado acreditado que el acusado haya realizado una pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido; no ha quedado probado que existieran en el lugar otros objetos que los incautados, por cuanto respecto de los objetos que llevaba el acusado Diego , no ha quedado acreditado que estuvieran depositados o hubieran sido entregados para la venta por parte del recurrente.

La Sala estima que el recurso de Ezequiel debe estimarse en parte, respecto del primer motivo, la participación en el delito de receptación por el que ha sido condenado, viene acreditada, no por la declaración del acusado Diego , que en el acto del juicio manifestó que había dejado lo sustraído en la peluquería, pero no para que el acusado Ezequiel lo vendiera; esta declaración es la única que puede valorarse a los efectos de poder inferir la participación de éste en los hechos reconocidos por Diego , por cuanto lo manifestado durante la instrucción lo fue sin la presencia del letrado de la defensa del recurrente en este momento, con lo que no fue sometido a contradicción, con lo que no puede contrastarse tal declaración con la practicada en el acto del juicio en los términos en los que se ha llevado a cabo el análisis por el Juez a quo; no obstante existe prueba suficiente, practicada en el plenario que nos conduce necesariamente a la convicción de culpabilidad del recurrente de un delito de receptación, y viene dada por la incautación de los objetos, prendas y dos frascos de colonia, en el interior del establecimiento que el regentaba, una peluquería; el hecho de que no se haya referido la marca de los dos frascos de colonia, y que no estén recogidos en la diligencia de entrega de efectos al depósito judicial, así como tampoco lo están las prendas del establecimiento A Lot of Colors, no hace insuficiente la misma. Tales efectos constan como sustraídos, y así se infiere de la prueba practicada en el acto del juicio; la tenencia de los mismos fue reconocida por el propio recurrente; ahora bien, de estas circunstancias, sí se pueden inferir que la razón de que se encontraran los objetos procedentes del hurto cometido por Diego , en su peluquería era porque el dueño de la peluquería adquiere este tipo de objetos; y así tales efectos, los que se encontraron en su poder, como los recientemente sustraídos por el antes mencionado y depositados en su establecimiento, son el presupuesto factico para construir sobre él, el delito de receptación; por ello debe desestimarse este motivo.

Alega como segundo motivo la inaplicación de la continuidad delictiva, y como tercer motivo que debe aplicarse a efectos de penalidad el art 298.3 del Código Penal, tal pretensión debe ser acogida en los siguientes términos. Tales motivos que afectan a las reglas a la penalidad corresponde tratarlos juntos; respecto de la continuidad delictivita del art 74.1 del Código penal, la Sala entiende que no se da, sino que al encontrarnos ante la existencia de varias infracciones contra el patrimonio y la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que en este caso será la suma del precio de todas las prendas que excede de 400 euros, conforme al artículo 74.2 del Código Penal; en cuanto a la aplicación del art 298.3, la Sala entiende que sí ha sido aplicado por la Juez a quo, no obstante la pena impuesta entiende la Sala que no es la correcta; el referido precepto reza que: 'En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior '. En el caso que nos ocupa, el delito encubierto es un delito de hurto, menos grave, del art 234 del CP, que conlleva pena en abstracto de seis meses a dieciocho meses de prisión, luego la pena a imponer tiene un arco de seis meses de prisión a dos años, según el art 298.1, en el caso que nos ocupa la pena debe situarse en la mitad inferior, a la vista de las circunstancias declaradas como probadas y el importe de los efectos de los que se ha aprovechado el recurrente; la Sala entiende que la pena impuesta es desproporcionada y que la que corresponde es la pena de seis meses de prisión, estimando en este motivo el recurso.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eloisa García Martín, en nombre y representación de Diego , en la causa arriba referenciada, y CONFIRMAMOS la sentencia íntegramente (excepto la argumentación jurídica que nos remitimos a la expuesta ut supra), sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

QUE ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de Ezequiel en la causa arriba referenciada, y revocamos la pena que se establece en seis meses de prisión confirmado la sentencia en los restantes extremos que al mismo afectan, sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley, exclusivamente por el motivo previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as. Sres/as. de esta Sala.