Sentencia Penal Nº 728/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 793/2004 de 09 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Andrés , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que le condenó por delitos relativos a la prostitución y detención ilegal gravado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Hernández Villa.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lucena incoó Procedimiento Abreviado con el número 61/2003 contra Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Tercera con fecha diez de junio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: El acusado y súbdito rumano Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, con número de pasaporte NUM000 , forma parte de una organización con fines delictivos a la que pertenecen otras tres personas más en paradero desconocido, de la que una de ellas se erige como cabecilla u organizador de la misma. En concreto, dentro de esos fines está el de la realización a mujeres rumanas de falsas ofertas de empleo en territorio nacional para procurar la venida al mismo. De esta forma, las mujeres, todas ellas jóvenes, aceptan entusiasmadas viajar a España para salir así de la situación de miseria que viven en su país de origen. Sin embargo, una vez aquí se llevan la sorpresa de que el trabajo prometido no era otro que el de ejercer como prostitutas, para lo que son distribuidas por distintos clubes de alterne de carretera, haciéndolas rotar por temporadas de uno a otro, obligándolas a realizar dicha labor y a entregar todo o parte del dinero a una mujer, también prostituta, que directamente las controla, y que hace luego llegar el dinero a los restantes miembros de la organización, todo sin poder salir de esos locales, para lo que se les retira el pasaporte y se les advierte severamente de que, de lo contrario, pueden ser maltratadas o sufrir daños graves, así como sus familiares en Rumania.

De esta forma, la testigo protegida nº NUM001 , mayor de edad, tras contactar en Rumanía, su país de origen, a mediados del mes de junio de 2003 con el acusado Andrés , y tras el ofrecimiento que éste le hizo de un puesto de trabajo como bailarina en españa, ofrecimiento que aceptó debido a su precaria situación económica, emprendió viaja e territorio nacional. En nuestro país fue recibida a mediados de junio por un tercero, a la sazón el jefe de la organización, quien tras retirarle el pasaporte la condujo a un piso que tenía arrendado en la ciudad de Málaga, siendo posteriormente trasladada a la localidad de Alcaracejos (Córdoba), lugar en el que, en el interior del club de altenr "Los Ángeles", referido individuo, previamente concertado con Andrés le dijo que tenía contraída una deuda con él por traerla a España, conminándola para saldarla a que ejerciere la actividad de prostituta en citado local del cual no podía salir sin su autorización, so pena de padecer graves males, tales como que sufriría agresiones ella o algún miembro de su familia en Rumania. En este club ejercía como prostituta también la miembro de la banda antes referida, que era la encargada de ir controlando directa y coactivamente a la testigo para que no saliera del local y fuese entregando el dinero que iba recaudando como precio que cobraba por los actos sexuales realizados con las personas que acudían a citado establecimiento, dinero que posteriormente hacía llegar al jefe de la banda o al acusado Andrés que a veces pasaba por el local personalmente a recogerlo.

Posteriormente la citada testigo protegido fue trasladada a los clubes de alterne "Monserrat", sito en la localidad de la Carlota y "Los Santos", situado en Lucena, donde el mecanismo coactivo se reprodujo con los mismos objetivos y consecuencias que en el primer club, llegando aquí, no obstante, a ser personalmente conminada por el acusado Andrés , advirtiéndole que si denunciaba los hechos "la cortaría en trozos y los mandaría en una bolsa a su país.

En tal situación la testigo protegida estuvo por un tiempo no concretamente determinado, pero interrumpido comprendido entre los meses de junio (finales) y septiembre de 2003".

2.- La Audiencia de instancia dictó el suguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que con absolución del delito de amenazas que se le imputaba, debemos condenar como condenamos al acusado Andrés , como autor criminalmente responsable de los delitos relativos a la prostitución y detención ilegal agravado, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la MULTA DE DIECISEIS MESES con cuota diaria de DOS EUROS (2 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente caso de impago por el primer delito y a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, y en ambos casos a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo al pago de la cuarta parte de las costas y a que indemnice con los intereses legales correspondientes a la testigo protegido nº 2 o víctima en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 euros).

Para el cumplimiento de la pena le es de abono el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Aprobándose a este fin el auto de insolvencia que dictó el instructor y consulta en el ramo de responsabilidad civil correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta resolución y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el acusado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- fundado en los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española en relación con el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. La invocación de este motivo va dirigido a demostrar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) Don. Andrés , dado el material probatorio contra el desplegado en la causa. Segundo.- fundado en el art. 24.1 de la Constitución española en relación con el nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La invocación de este motivo va dirigido a demostrar que se ha producido indefensión (art. 24.1 C.E.) Don. Andrés , dado que se estima que la sentecia no ha sido suficientemente motivada. Tercero.- el tercer motivo del recurso está basado en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada sentencia el precepto de carácter sustantivo recogido en el art. 188.2 del Código Penal. Este motivo trata de poner de manifiesto la aplicación indebida de determinados arts. del Código penal, así como las deficiencias en la inculpación del presunto delito y en concreto y para este caso la del art. 188.2. Cuarto.- el cuarto motivo del recurso de casación, está basado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, pero en esta ocasión por haberse infringido el art. 163 del Código Penal. El motivo trata de poner se manifiesto la aplicación indebida del art. 163 del Código Penal. Quinto.- el quinto motivo también está basado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, si bien en este caso se considera infringido el art. 77.1 y 2 del Código Penal. Este motivo trata de poner de manifiesto la infracción del principio "non bis in idem". Sexto.- el sexto motivo está basado en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del año 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las alegaciones impugnativas la viabiliza el recurrente a través del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que regula el art. 24-1º y 2º de la Constitución.

1. Es de todos sabido que la parte o partes acusadoras de un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia, mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión.

El censurante conocedor de las limitaciones de la vía casacional utilizada, que veda todo atisbo de nueva valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo, focaliza los esfuerzsos dialécticos cuestionando la racionalidad o estructura lógica de la inferencia o inducción que el Tribunal "a quo" realiza en la sentencia recurrida.

Sostiene que la única prueba de cargo es el testimonio de la ofendida, que a pesar de ser calificado por la Sala de origen de contundente, persistente y coherente, existió una patente contradicción entre lo depuesto en instrucción, en donde dijo que no había sido obligada a ejercer la prostitución, para sostener en el plenario lo contrario.

2. La doctrina de esta Sala es pacífica cuando reitera de forma insistente la capacidad del órgano jurisdiccional de instancia para obtener una convicción acerca de la credibilidad del testimonio de cualquier testigo, a partir del juicio contrastado de las distintas declaraciones prestadas a través del procedimiento.

El Tribunal provincial pudo valorar uno y otro testimonio, mereciéndole más credibilidad el emitido en el plenario, haciendo constar que, en la descripción global de lo sucedido, no aparecen más que alteraciones irrelevantes, insuficientes para desprestigiar el valor del testimonio y la fuerza de convicción que le infunde a la Sala.

Lo cierto es que junto a la declaración de la ofendida se tuvieron en consideración otras corroboraciones de lo sucedido, entre ellas:

a) lo declarado por los guardias civiles intervinientes en la detención del acusado.

b) las contradicciones de este último.

c) el hallazgo de 700 euros en su poder, lo que resultaba extraño, dada su estancia ilegal en España, sin documentos que le habilitaran para trabajar.

Con todo ello el derecho a la presunción de inocencia quedaba plenamente enervado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal (art. 5-4 L.O.P.J.), denuncia infracción del derecho constitucional a no sufrir indefensión (art. 24-1 C.E.).

1. La causa de la indefensión la halla el censurante en la falta de motivación de la sentencia sobre las razones concurrentes para dar mayor relevancia a la declaración de la ofendida, prestada en el plenario que a la prestada en instrucción. Al echar en falta tales argumentos (art. 120-3 C.E.) no puede combatirlos a través de los recursos, generándole una inequívoca indefensión, en tanto se desconocen las particulares motivaciones de la tan decisiva opción valorativa.

2. En este punto es reiterada la orientación jurisprudencial de esta Sala que recuerda "que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es determinante el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador que la preside".

El Tribunal de instancia puede ofrecer primarios argumentos, pero la razón última por la que un testimonio le merece plena credibilidad no siempre se puede explicar fácilmente. En cualquier caso se halla indisolublemente unido a la insustituible inmediación, que con ocasión del juicio oral ofrece una visión de conjunto de todas las declaraciones emitidas, hasta entonces transitorias, y que en dicho acto el juzgador ha de realizar un juicio de discernimiento sobre la virtualidad convictiva de las probanzas habidas. El propio art. 715 L.E.Cr. sólo permite proceder por falso testimonio cuando éste se emite en el juicio oral.

De todas formas la motivación se produjo, como puede advertirse, en el último apartado del fundamento jurídico 1º de la sentencia, en donde se condensan las razones de la credibilidad del testimonio, y en cuya convicción no son ajenas las corroboraciones periféricas objetivas, que también refiere la sentencia.

Las argumentaciones que el Tribunal expone son plenamente ajustadas a un discurso lógico y racional, no existiendo el menor indicio que permita calificar la exteriorización de este proceso valorativo como contrario al canon de motivación requerido por nuestra Constitución.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 188.2 C.P.

1. De modo escueto formula dos quejas distintas:

a) la sentencia condena por el ejercicio de la actividad de alterne y no por la prostitución como exige el art. 188.2 C.P.

b) el apartado 2º de referido precepto que se aplica no parece actualizado al tiempo de su aplicación, refiriéndose a la reforma operada por Ley Orgánica de 29 de septiembre de 2003.

2. La primera censura parece asentarse en la torcida interpretación de una expresión del relato fáctico en el que se dice entre otras cosas que "..... una vez aquí (en España) se llevan la sorpresa de que el trabajo prometido no era otro que el de ejercer como prostitutas para lo que son distribuidas por distintos clubes de alterne de carretera".

Es patente que la alusión al club de alterne no es una referencia a la actividad desarrollada, sino al lugar en el que se desarrolla. En los clubes de alterne se ejercía la prostitución, no actividades de alterne, a las que no se refiere el relato histórico sentencial.

La otra de las censuraas ha de correr la misma suerte desestimatoria. El Tribunal de instancia ha aplicado la legislación vigente (art. 188.2 C.P.) conforme a la reforma de 30 de mayo de 1999, que regía en el momento de cometer los hechos (principio de legalidad). La reforma posterior antes mencionada de 2003 supuso un traslado de la conducta delictiva analizada a un capítulo diferente del Código 318 bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) en el que se prevén penas más graves para estas conductas.

La no aplicación del precepto es obvia, al no tratarse de legislación mas favorable al reo, lo que le priva de los beneficiosos efectos retroactivos (art. 2.2 C.P.).

El motivo no debe merecer acogida.

CUARTO.- Tambien por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el correlativo ordinal se estima indebidamente aplicado el art. 163 C.P.

1. Entiende el censurante que el art. 163 C.P. supone necesariamente realizar alguna de las conductas nucleares que alternativamente prevé el precepto, "encerrar" o "detener", pero en el caso de autos la ofendida no tenía ningún impedimento físico que le obligase a quedarse donde estaba; incluso el recurrente no vivía con ella.

2. Es indudable la innecesariedad de que la encerrada o detenida por sí misma tenga posibilidades teóricas de abandonar el lugar del encierro. La verdad es que sujetándonos al relato probatorio, como nos impone la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.), la situación en que se hallaba la joven imposibilitaba el abandono de la casa.

En tal sentido nos dicen los hechos probados:

"la acusada fue trasladada al club de alterne "Los Ángeles", sito en la localidad cordobesa de Alcaracejos, ..... lugar del cual no podía salir sin la autorización del acusado, so pena de padecer graves males, tales como sufrir agresiones ella o algún miembro de su familia en Rumanía. Además, existía una encargada del local concertada con el acusado y con la específica misión de .....ir controlando directa y coactivamente a la testigo para que no saliera del local. Ese mecanismo coactivo de la libertad ambulatoria se reprodujo en otros clubes de alterne a los que la víctima era trasladada ("Monserrat" y "Los Santos"), siendo .... personalmente conminada por el acusado (...), advirtiéndole que si denunciaba los hechos "le cortaría en trozos y los mandaría en una bolsa a su país"".

A todos esos dispositivos de presión se añadían determinados mecanismos coactivos de menor intensidad, también referidos en el factum y que unidos a los primeros hacía de todo punto imposible la autoliberación para escapar de los lugares en los que sucesivamente fue confinada la ofendida. Así, se le quita todo el dinero, se le retira el pasaporte, se le amenza gravemente, desconoce el idioma y el lugar donde se halla, se encuentra en situación ilegal, etc.

En todos los casos se le impedía a la acusada trasladarse de un lugar a otro según su voluntad, eliminando la posibilidad de la libre deambulación en su proyección exterior y física.

Por otro lado, no importa que el acusado no viviera con la víctima, si concertado con él se hallaba una persona encargada específicamente de impedir que abandonara el club de alterne en el que se encontraba.

El motivo, por lo expuesto, no puede ser acogido.

QUINTO.- En el ordinal del mismo número, dada la telegráfica redacción del motivo, resulta oportuno reproducirlo textualmente. Lo basa el recurrente en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por considerar infringido el art. 77.1 y 2 C.P.

1. Nos dice en el extracto de su contenido: "Este motivo trata de poner de manifiesto la infracción del principio non bis in idem". En el apartado de "Desarrollo del motivo" se afirma: "Entendemos que no procede aplicar simultáneamente el art. 163 y 188 C.P. por entender incompatible la apreciación conjunta de ambos delitos. Uno subsume al otro y aplicar ambos delitos a los mismos hechos supondría juzgar dos veces en la misma sentencia".

2. La Audiencia Provincial ya trató la cuestión sobre el posible concurso de normas o de delitos entre uno y otro tipo delictivo. argumentando certeramente conforme a la doctrina de esta Sala en el fundamento jurídico segundo. A lo sumo puede haber una parcial superposición entre ambas conductas, pero ambas se asientan en distintos presupuestos fácticos, ambos concurrentes, y desde luego atacan a bienes juridicos diferentes (libertad deambulatoria y libertad sexual).

La parcial coincidencia en el ataque a la libertad no impide la perfecta distinción y la posibilidad de comisión de un delito sin que necesariamente se cometa otro, es decir, cabe coaccionar para el ejercicio de la prostitución y no privar de la libertad de deambulación y viceversa.

El Tribunal sentenciador, con antecedentes en resoluciones de esta Sala, ha calificado correctamente los hechos como un concurso de delitos, por lo que no se ha infringido el art. 77 del C.Penal.

El motivo ha de decaer.

SEXTO.- En el último de los que articula el recurrente lo hace por error facti, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., por considerar que el Tribunal sentenciador incurrió en un error apreciativo de la prueba.

Los documentos que invoca estarían representados por:

a) acta del juicio oral donde se incorporan las testificales de los testigos protegidos.

b) declaración policial de los testigos.

c) declaración ante el juez de instrucción de los mismos testigos.

Es un hecho incontestable que ninguno de los pretendidos documentos los son a efectos casacionales, pues se trata de testimonios documentados y no de pruebas documentales, y por ende sometidos a la libre apreciación y valoración de la Sala de origen, sin posibilidad de modificación en este nivel procesal, dada la exclusiva y excluyente competencia en este aspecto del órgano jurisdiccional de instancia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

El motivo ha de rechazarse.

Las costas se imponen al recurrente, por mor del art. 901 L.E.Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Andrés , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, con fecha diez de junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delitos relativos a la prostitución y detención ilegal y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.