Sentencia Penal Nº 728/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 48/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 48/2012

SUMARIO 2/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 GIRONA

SENTENCIA Nº 728/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En Girona a veinte de diciembre de 2013

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo 48/2012 dimanante de Sumario1/2012, seguidas por un delito de homicidio, un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Jorge con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1974 en New Jersey (USA), hijo de Mauricio y Antonieta , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 08-06- 2011, contra Porfirio con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 -1979 en Girona, hijo de Rubén y Teodora , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional desde el 08-09-2011, contra Elisenda con DNI nº NUM004 , nacida el NUM005 -1970 en Sant Gregori, hija de Rubén y Teodora con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM006 NUM007 NUM008 Girona,con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendidos por el Letrado D. Benet Salellas Vilar; contra Luis Pedro con DNI nº NUM009 , nacido el NUM010 -1991 en Girona, hijo de Ángel Daniel y Manuela , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde 08-06-2011, representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Manel Mir Tomàs; contra Apolonio con DNI nº NUM011 , nacido el NUM012 -1989 en Girona, hijo de Ramona y Blas , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 08-06-2011 y contra Cesareo con DNI nº NUM013 , nacido el NUM014 -1988 en Girona, hijo de Blas y Ramona , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 08-06-2011, representados ambos por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y defendido por el Letrado D. Sergio Noguero Romero, habiendo sido parte como Acusación Particular Simón representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Triola Vila y defendido por el Letrado D. Carlos Monguilod Agustí, el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado nº NUM015 instruido por los Mossos d'Esquadra de Girona.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado por el artículo 139.1º en relación con el artículo 138 del Código Penal , un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1 en relación con el artículo 138 del Código Penal así como con los artículos 16 y 62 de dicho Cuerpo Legal y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2.1ª en relación con el apartado segundo del párrafo primero del Código Penal de los que consideró autores de los delitos de asesinato y asesinato en grado de tentativa a los acusados Jorge , Apolonio , Cesareo , Porfirio , Luis Pedro y Elisenda . Asimismo el acusado Jorge fue considerado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera la pena de veinte años de prisión por el delito de asesinato, 14 años de prisión por el delito de asesinato en grado de tentativa y dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para todas las penas. Como responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la señora Guadalupe , pareja sentimental del finado, en la cantidad de 179.596,74€ y a los señores Simón y Lucía , progenitores del fallecido, en la cuantía de 13.605,81 € para cada uno de ellos. Así mismo, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Compañía de Seguros 'Segurcaixa' en la cantidad de 714,30 € y a la Sra. María Esther en la cuantía de 190€.

Solicitó así mismo la deducción de testimonio de las declaraciones de Calixto , Benita , Demetrio , Eliseo , Evaristo y Estela , por si pudieran haber incurrido en un delito de falso testimonio.

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite se adhirió plenamente al escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa de los acusados Apolonio y Cesareo solicitó la libre absolución de sus defendidos, la defensa del acusado Luis Pedro solicitó la libre absolución de su defendido y la defensa de Elisenda , Jorge y Porfirio interesó la libre absolución de sus patrocinados y con carácter alternativo solicitó la condena de Jorge como autor responsable de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal y analógica del art. 21.7, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal de confesión y colaboración con la justicia como muy cualificada.

ÚNICO.-Resulta probado y así expresamente se declara que durante la tarde del día 6 de junio del año 2011 un grupo de personas del barrio de DIRECCION001 -Taialà se desplazaron hacia el barrio de DIRECCION000 de la ciudad de Girona para buscar al acusado Apolonio , con la finalidad de resolver los problemas que el grupo de jóvenes del barrio de Ponte Major y, principalmente este acusado y su hermano Cecilio tenían con los jóvenes del grupo del barrio de DIRECCION001 -Taialà y principalmente con el señor Carlos Ramón y su hermano Luis Enrique . Sin embargo esa tarde los integrantes del grupo del barrio de DIRECCION001 , entre los cuales estaban los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , solamente hallaron Don Calixto junto a su pareja sentimental Benita que fueron acorralados e insultados por uno de los componentes del grupo del barrio de DIRECCION001 ,que no era ninguno de los hermanos Carlos Ramón y a quienes comunicaron que estaban buscando a Apolonio .

En hora no determinada de la tarde-noche del día 6 de junio de 2011, Calixto y Benita se dirigieron al domicilio de la acusada Elisenda , mayor de edad, comunicándole a ella y a su pareja, el acusado Jorge , también mayor de edad, que el grupo de gente del barrio de DIRECCION001 habían estado esa tarde en DIRECCION000 buscando a Apolonio .

Posteriormente tales hechos se comunicaron al resto de miembros del grupo del barrio de DIRECCION000 , formado entre otros por los acusados Apolonio , Cesareo , Luis Pedro y Porfirio , todos ellos mayores de edad.

Sobre las 21:55 horas Calixto llamó telefónicamente a Marisol , que se encontraba en el Bar Casa Pepe de Taialà, comentándole el incidente acaecido por la tarde en DIRECCION000 y advirtiéndole de que aquello no iba a quedar así. Tras colgar el teléfono Marisol le comentó el contenido de la llamada a Carlos Ramón quien pidió el teléfono a Marisol y marcó el número de Calixto comunicándose con uno de los acusados, tras lo cual le dijo a su hermano Luis Enrique :' mira que dicen que nos van a pegar un tiro a ti y a mí'. Seguidamente Luis Enrique le cogió el teléfono a su hermano oyendo cómo uno de los acusados, sin que se haya podido determinar si fue Jorge o Apolonio , le decía:'Vamos a ir allí y os vamos a reventar la cabeza a ti y a tu hermano'.

Tras dicha conversación los acusados deciden de forma conjunta y de común acuerdo desplazarse al barrio de DIRECCION001 para acabar con la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón .

Inmediatamente a continuación y en ejecución de la decisión previamente adoptada entre todos los acusados de terminar con la vida de los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique , el acusado Jorge , siendo plenamente consciente de que carecía de la preceptiva licencia de armas, cogió un rifle y lo introdujo en el interior del vehículo marca Peugeot modelo 306 con matrícula ....-TV titularidad del también acusado Porfirio , subiéndose en el habitáculo en su parte trasera los acusados Apolonio , Cesareo y Luis Pedro , colocándose en el puesto del copiloto el acusado Jorge , y en el puesto del conductor el acusado Porfirio provisto de un bate de béisbol. Apresuradamente, se dirigieron hacia el barrio de DIRECCION001 seguidos del vehículo Renault Laguna conducido por Calixto , en el que viajaba en su parte trasera la acusada Elisenda siendo los acusados perfectamente conocedores que se encontrarían a los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón en el bar Casa Pepe por ser su lugar habitual de reunión.

Una vez llegaron al barrio de DIRECCION001 , el acusado Porfirio estacionó el vehículo delante del establecimiento Casa Pepe, bajándose de éste con un bate de béisbol en la mano y diciendo: 'Vamos, esto tiene que ser rápido'. Asimismo se bajó del vehículo Jorge portando el rifle en la mano, bajándose también los acusados Apolonio , Luis Pedro e Cesareo mientras del vehículo Renault Laguna descendió la acusada Elisenda .

A continuación, tras una breve discusión entre los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , que permanecían en el exterior del bar Casa Pepe, y Jorge , en el transcurso de la cual Luis Enrique al ver el rifle en las manos de Mauricio , le dijo:'Dispara hijo de puta si tienes cojones'; el acusado Jorge , con intención de causar la muerte a los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique o siendo al menos plenamente consciente de que con su acción podía causar la muerte de los mismos, siendo los demás acusados referidos conocedores de la voluntad de Mauricio al haber tomado la decisión conjuntamente de acabar con la vida de Simón y Luis Enrique , efectuó un total de cuatro disparos, impactando uno de ellos en la cabeza de Carlos Ramón , entrando por la región frontal derecha con trayectoria antero posterior y tangencial al eje sagital, con salida por la región occipital-parietal derecha, debiendo esquivar los otros disparos Luis Enrique para no perder la vida aquella noche. Entre tanto, con la misma intención de poder lograr el terminar con la vida de los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique , el acusado Porfirio arrojó el bate de béisbol hacia donde se encontraban los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón .

Los acusados Apolonio , Cesareo , Luis Pedro y Elisenda permanecieron en el lugar, colaborando con su presencia a fortalecer y facilitar la acción delictiva, incitando, además, Ramona a Calixto diciéndole: 'Dispara, maricón, dispara'.

No se ha acreditado que el acusado Cesareo pasase el rifle al acusado Jorge desde el interior del vehículo. Tampoco se ha podido determinar quiénes lanzaron los dos palos de madera que se encontraron en el interior del bar Casa Pepe después de los hechos.

Tras los hechos los acusados huyeron precipitadamente del lugar.

Los acusados Jorge , Apolonio , Cesareo , Luis Pedro , Porfirio y Elisenda eran plenamente conscientes de que el medio empleado para poner fin a la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón disminuía de forma muy notable las posibilidades de defensa, aprovechándose conscientemente de ello.

A consecuencia de esos hechos Don Carlos Ramón falleció de manera irremediable por herida causada por disparo de arma de fuego de proyectil único efectuado a distancia, lo cual provocó una destrucción de centros vitales y hemorragia aguda.

El arma de fuego utilizada por el acusado Jorge era un rifle de la marca Marlin del calibre 444 Marlin (10*56 mm9, arma reglamentada, de acuerdo a la Sección 3ª, artículo 3, categoría 2ª.2, siendo necesaria licencia de tipo D. La citada arma tenía borrado el número de serie mediante procedimiento abrasivo. El acusado Jorge no tenía licencia de armas.

En el momento de su fallecimiento, Don Carlos Ramón mantenía una relación sentimental análoga al matrimonio con Doña Guadalupe desde hacía siete años, conviviendo con ella en el mismo domicilio. Además, en el momento de su muerte se hallaban con vida sus padres Simón y Lucía .

A consecuencia de los hechos referidos, los acusados causaron unos daños en el establecimiento Casa Pepe por importe de 904,30€, de los cuales 714,30€ fueron sufragados por la compañía de seguros 'Segurcaixa', la cual tenía asegurado el indicado comercio, mientras que el resto fueron abonados por la propietaria del loca María Esther .

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la convicción de los hechos que declara probados tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, exponiendo a continuación la conclusión alcanzada en virtud de la misma, respecto de la concreta participación de cada uno de los acusados en las conductas que se exponen en el relato fáctico:

Jorge :

Varios testigos que se encontraban en el bar 'Casa Pepe' el día de los hechos han afirmado que Mauricio es la persona que llegó a bordo de un Peugeot 306 de color blanco, ocupando el lugar del copiloto y la que efectuó los disparos que acabaron con la vida de Carlos Ramón . Disparos todos ellos dirigidos hacia los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón y que acabaron con la vida de Simón y que, por fortuna, logró esquivar Luis Enrique . En este sentido han declarado Guadalupe , Constancio , Marisol , Luis Enrique , Torcuato , Juan Antonio y Jose Pablo . Declaraciones todas ellas coincidentes en este concreto hecho, si bien en otros detalles tales como: desde donde disparaba Jorge , si se bajó del vehículo con el arma en la mano o si, en un principio, no llevaba nada en las manos y un tercero le entregó el rifle; si Jorge disparó siempre desde la misma posición o se fue moviendo y si fueron tres o cuatro los disparos efectuados; existen ciertas discrepancias, comprensibles porque cada uno de los testigos vio el suceso desde distintas posiciones, fijando su atención en momentos o secuencias e incluso en personas distintas. Siendo normal que ante un suceso tan traumático no todos los testigos tengan un recuerdo idéntico, máxime cuando muchos de ellos entraron al interior del bar tras el primer disparo escondiéndose algunos en los lavabos del local.

Sin embargo en lo que todos coinciden es que Jorge fue la persona que disparó, que los disparos iban dirigidos a los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique y que fueron tres o cuatro los disparos efectuados.

Jorge , ha reconocido en el acto de juicio oral que cuando se enteró que habían amenazado a su hijastro Blas cogió el arma y decidió ir a Taialá para hablar con los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique para solucionar el conflicto que existía entre ellos y sus hijastros Blas e Cesareo . Que cuando se bajó del coche preguntó: 'qué era eso de las amenazas' y ellos le contestaron '¿tú a qué vienes aquí', entonces cogió el arma para asustar y la colocó hacia arriba apuntando hacia el bar, hacia la parte de arriba, no directamente a los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique ; que cree que Luis Enrique estaba en la línea de disparo que se agachó y entonces efectuó un segundo disparo hacia arriba y hacia los lados y un tercer disparo hacia arriba.

Finalmente Mauricio manifestó que disparó hacia arriba y hacia los lados intentando no dar a nadie y que cuando sacó la escopeta casi todos se fueron hacia dentro del bar a excepción de la gente que se quedó fuera tirando botellas y vasos y que efectuó los disparos para que dejaran de tirar cosas.

La versión ofrecida por Mauricio en el acto del juicio oral, que difiere notablemente de la que ofreció ante el Juzgado de Instrucción, supone un reconocimiento parcial de los hechos, en el que, como se expondrá más adelante, asume toda la responsabilidad exculpando al resto de los coacusados, haciendo honor a la frase que profirió en el momento de su detención relativa a que ' se lo iba a comer todo él solo'; expresión que pudo ser oída por los funcionarios del cuerpo de MMEE con TIP NUM016 y NUM017 (declaración de ambos acto del juicio oral) y niega la intención de causar mal alguno al disparar el rifle.

Las manifestaciones de Mauricio tratando de justificar su decisión de acudir al barrio de DIRECCION001 , y de encajar los disparos en una conducta imprudente y tendente únicamente a amenazar y a repeler el lanzamiento de objetos por parte de las personas que se encontraban en la terraza del Bar Pepe no resultan verosímiles, ni se compadecen con las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Así, en primer lugar, de las testificales tanto del grupo de jóvenes de DIRECCION001 como del grupo de DIRECCION000 , se evidencia que, si bien es cierto que existía una situación de conflicto entre los hermanos Cesareo Apolonio y los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , no lo es menos que los incidentes o enfrentamientos entre ellos siempre fueron banales, sin que conste la existencia de alguna agresión física de cierta entidad entre ellos, ni del empleo de armas, salvo la exhibición, en el incidente de las Carpas de la Devesa, de un palo por parte de Apolonio , incidente que relataron Juana y Montserrat , y que según esta última fue una tontería pues únicamente vieron a Apolonio con un palo y le dijeron a Luis Enrique que se fuera corriendo.

En esta misma línea ha de situarse el desplazamiento efectuado por el grupo de jóvenes de Taialà, entre los que se encontraban el fallecido Carlos Ramón y su hermano Luis Enrique , con la finalidad de pedir explicaciones a Ramona por el incidente de la Carpas, y tratar de solucionar de una vez los conflictos existentes entre ellos. Una vez en DIRECCION000 no encontraron a Apolonio pero sí a Calixto y a su novia Benita a quienes acorralaron obligándoles a detener el vehículo, preguntándoles por Apolonio , siendo insultados por la única persona que se bajó del vehículo Jose Pablo , que llegó a escupir a Benita . No se ha acreditado que ninguno de los ocupantes de los vehículos dijera que iban a matar a Apolonio , ni que exhibieran alguno de los palos que han reconocido que portaban por si surgía algún conflicto poder defenderse. Tampoco consta que los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón profirieran algún tipo de amenaza hacia Apolonio . En este sentido han declarado los testigos Torcuato , Juan Antonio , Jose Pablo , Cecilio , Jaime y Luis Enrique . Habiendo reconocido el propio Calixto , en el acto del juicio oral, que los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón no llegaron a bajarse del coche.

Lo que ocurrió con posterioridad vino motivado en parte por la visita efectuada por Calixto y Benita a Elisenda y a Jorge , magnificando el incidente y dando a entender que los chicos de Taialà habían venido a buscar a su hijo Apolonio para causarle algún mal. Ello, unido a la llamada que Calixto hizo a Marisol y que provocó la llamada del fallecido al número de teléfono de Calixto , quien pasó la llamada a Apolonio y éste a su vez a Jorge dando lugar a una discusión, pudo provocar una situación de enfado en Mauricio , enfado en modo alguno justificativo de su decisión de procurarse un arma de fuego y desplazarse a DIRECCION001 para zanjar el tema.

La conducta seguida por Jorge aparece debidamente acreditada, no sólo por los testigos de Taialà, sino por su propia declaración y por la de Cesareo y Calixto en el sentido de que fue Mauricio uno de los que habló telefónicamente con la gente de Taialà, por tanto, quien habría proferido la amenaza consistente en pegarle un tiro a cada uno de los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique y quien habría tomado la decisión de ir a Taialà, decisión que fue compartida y aceptada por el resto de los acusados como más adelante se expondrá.

La intención de Jorge de acabar con la vida de los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique mediante los cuatro disparos efectuados la noche del día 6-06 del 2011, se desprende no sólo de las declaraciones de los testigos que acabamos de examinar, si no además, del Informe Pericial del Rifle, Elementos Balísticos y Determinación de Trayectorias elaborado por los funcionarios del cuerpo policial de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM018 y NUM019 (folios 1298 a 1324), ratificado en el acto del juicio oral con las modificaciones indicadas por los peritos. En dicho informe se describe el rifle utilizado por Jorge para acabar con la vida de Carlos Ramón e intentar acabar con la vida de Luis Enrique , habiendo indicado los peritos, en el acto del juicio oral, que se trata de un arma larga de fuego de repetición que dispara con un cartucho que duplica la potencia, diseñada para caza mayor, que se creó en Estados Unidos para cazar alces y osos, utilizándose en nuestro país para la caza del jabalí. Afirmaron así mismo que se trata de un arma robusta de sencillo manejo que difícilmente puede ser disparada accidentalmente. Concluyen, también, los peritos que se efectuaron, como mínimo cuatro disparos, en movimiento, todos ellos ascendentes, es decir de la calle hacia el bar, siendo imposible que se efectuaran todos los disparos desde el mismo punto, todo ello en base a la determinación de las trayectorias elaboradas a partir del estudio de todos los indicios que se describen en el informe pericial. Afirman, asimismo, los peritos que fue el disparo que se describe en la trayectoria nº 4 el que impactó en la víctima, que la puerta del bar estaba abierta porque los fragmentos entran dentro del local y porque los restos biológicos no mancharon la puerta y que la víctima estaría en el umbral de la puerta del bar pero en el exterior del mismo.

Finalmente destacan que las trayectorias 2, 3 y 4 tienen sólo una variación de 3 grados, y que los últimos tiros denotan que se trata de un buen tirador y que han sido disparados apuntando al objetivo.

Dicho informe desvirtúa las afirmaciones defensivas y autoexculpatorias de Jorge de haber disparado al aire intentando no darle a nadie y únicamente para evitar que dejaran de tirarle cosas.

Porfirio

La participación en los hechos del acusado Porfirio es negada por el resto de los acusados que han declarado, quienes han afirmado, de forma reiterada, que no estuvo presente reconociendo en cambio tanto Cecilio y Mauricio como Ángel Daniel que el Peugeot 306 con el que se desplazaron hasta el bar Pepe de Taialà lo conducía un individuo que no han querido identificar por tema de seguridad, según Jorge , y por miedo a represalias contra él, según Luis Pedro . A dicho individuo, según afirmaron en el acto del juicio oral tanto Jorge como Ángel Daniel , no se le puede confundir por su aspecto físico con Porfirio .

La actitud de los acusados no deja de ser sorprendente pues negándose a identificar a la persona que conducía el vehículo exponen a su tío y cuñado Rubén a una condena de 34 años de prisión. De ahí que el tribunal no pueda sino inferir racionalmente que no existe ese conductor desconocido cuya identidad nadie quiere revelar porque quien conducía el vehículo era Porfirio . Dicha inferencia se apoya, además, en las siguientes pruebas:

a) El vehículo Peugeot 306 utilizado para desplazarse al bar Pepe de Taialà, es propiedad de Porfirio .

b) El lugar donde acudieron los acusados Jorge , Elisenda y Apolonio , después de perpetrar el mortal ataque a los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , fue a la casa de Sant Esteve de Llémena, propiedad de Porfirio . escondiéndose allí hasta el día 8 de junio de 2011, lugar donde así mismo Jorge enterró el rifle utilizado contra Luis Enrique y Carlos Ramón .

c) Adriana , en su declaración policial, ya afirmó que la persona que conducía el vehículo (Peugeot 306) llevaba un bate de béisbol describiéndolo como un bate de madera de color claro (folios 234 y sts.). Adriana dio así mismo una descripción, tanto del conductor del Peugeot como del copiloto, tratándose de personas de unos 30 o 35 años, corpulentos, altos, con la cabeza rapada y posiblemente con perilla. En el juzgado de Instrucción manifestó que al primero que vio fue a un tío calvo con perilla y camiseta blanca, que era corpulento, bastante fuerte y con un bate de béisbol de color madera claro ( folios 586 y sts.).

Finalmente en el acto del juicio oral manifestó que a Rubén lo vio con actitud chulesca mirando hacia el bar con un bate de béisbol. Que a Rubén no lo conocía de nada, que en un primer momento no le reconoció fotográficamente pero posteriormente hablando con Guadalupe y Luis Enrique se enteró de que el tío de Cecilio y de Blas podría estar implicado en los hechos y unos meses más tarde le reconoció fotográficamente en sede policial (folios 1072 a 1974), manifestando en el acto de declaración de fecha 19-08-2011 que el día de los hechos la persona reconocida llevaba perilla y en la fotografía reconocida no.

d) Torcuato manifestó en sede policial que 'del asiento del conductor ha salido otro hombre que tenía un bate de béisbol muy largo, que lo ha arrojado al interior del bar' (folio 224 a 225). En su declaración ante el juzgado de Instrucción declaró que 'el conductor se baja con un bate de béisbol muy largo y con una actitud chulesca', describiéndole como una persona bastante rapado con entradas, fuertote y de altura normal.

En el acto del juicio manifestó que en el lugar del conductor vio a una persona con un bate de béisbol en la mano, en actitud chulesca; que el bate de béisbol entró dentro del bar, que a esta persona no la conocía de nada.

Finalmente en una diligencia de reconocimiento en rueda, practicada ante el juzgado de Instrucción, reconoció a Porfirio como la persona que conducía el vehículo Peugeot y que llevaba el bate de béisbol, si bien no con total seguridad manifestando que:'creía que era él, diría que era él'

e) Ofelia declaró en sede policial que del primer vehículo se bajaron cuatro o cinco personas con bates de béisbol y posiblemente con un trozo de palo muy grande.

Ante el Juzgado de Instrucción manifestó que vio un coche blanco pequeño y a continuación vio a una persona con un bate de béisbol y a Jorge que estaba al lado del coche blanco. Que a la persona que llevaba el bate de béisbol no le había visto antes que era una persona con el pelo rapado, que todo fue muy rápido, que cree que llevaba camiseta blanca. Que esta persona llevaba el bate hacia arriba sujetándolo pero no sabe cómo, si en una o dos manos (folios 1046 a 1048). Ofelia reconoció a Porfirio como la persona que vio con el bate de béisbol en la diligencia de reconocimiento en rueda celebrada el día 08-09-2011 en el juzgado de Instrucción nº 1 de Girona (folios 1108 y 1109).

Finalmente en el acto del juicio oral afirmó que estaba sentada en la terraza del bar de espaldas a la calle, que oyó un frenazo y se giró, a la derecha estaba el coche gris y a la izquierda el blanco. El primero era el blanco, no vio quién había dentro, sólo vio a Mauricio y a Rubén . A Rubén lo recuerda haberlo reconocido en rueda y lo vio fuera del vehículo sin ninguna duda con un bate de béisbol; reconociendo que era de las mismas características del que de le exhibe como pieza de convicción.

f) Guadalupe , compañera sentimental del fallecido Carlos Ramón , en su declaración policial describió al conductor del vehículo pequeño de color blanco como un chico de unos 30 años con perilla, pelo rapado y orejas salidas, manifestando que esta persona bajó con un bate de béisbol en la mano de color marrón claro y que, antes de los disparos, dijo:'Vamos que esto tiene que ser rápido'. En la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el juzgado de Instrucción nº 1 de Girona el día 8-09-2011 reconoció a Porfirio como la persona que conducía el coche y que llevaba un bate de béisbol.

Ante el juzgado de Instrucción, Guadalupe declaró que no conocía de antes a la persona que ha reconocido en rueda ( Porfirio ). Que esta persona, que era el conductor, llevaba un bate de béisbol en la mano golpeando el bate en una de sus manos diciendo:'Vamos esto tiene que ser rapidito'.

Finalmente en el acto del juicio oral explicó que declaró por primera vez en sede policial el día 23-08-2011 porque a raíz de los hechos no se encontraba bien, tomaba pastillas para dormir y no se veía capacitada para declarar. Afirmó nuevamente estar segurísima que era Rubén el conductor del vehículo blanco y que no le había visto antes, no le volvió a ver después de los hechos. Que lo identificó fotográficamente en sede policial, que le enseñaron un montón de fotos y señaló al conductor. Que ella fue poniendo nombres a las caras que tenía en la cabeza después de hablar con otras personas como Marisol o Adriana y que se enteró que el tal Rubén era tío del 'Nini' preguntando entre las amigas.

g) Torcuato ya manifestó en su declaración policial que de los ocupantes del vehículo blanco que han bajado, uno de ellos portaba un rifle y el otro un bate de béisbol (folio 218 a 220).

Reconoció a Jorge fotográficamente, sin embargo, no consta que en las fotografías que le fueron exhibidas (folio 220), figurase Porfirio .

Ante el Juzgado de Instrucción afirmó que vio salir del primer coche al grande y al conductor. Que el conductor baja con un bate de béisbol. Que cuando bajan del coche el piloto tira el bate de béisbol para adentro (folios 1238 y sts.).

Sin embargo en el acto del juicio oral manifestó que vio volar un bate pero no vio quién lo tenía y que primero se arrojó el bate y después sonó el disparo.

Ante el acerbo probatorio que acabamos de examinar, la defensa de Porfirio alega la existencia de un plan orquestado por parte de los testigos que han depuesto tendente a implicar en los hechos a todos los miembros de la familia Porfirio Cesareo , señalando ciertas contradicciones constatadas entre lo declarado por algunos de los testigos en sede policial y lo manifestado en sede judicial o en el acto del juicio oral.

En cuanto a las declaraciones efectuadas por los testigos en sede policial, pocas horas después del luctuoso suceso, la Sala no ha constatado, en ninguna de las testificales que ha valorado, contradicciones esenciales que puedan afectar a la credibilidad del relato, máxime teniendo en cuenta que los propios testigos describieron en el acto del juicio las condiciones en que las prestaron y su estado de ánimo debido al impactante suceso que acababan de vivir.

El propio contenido de cada una de las testificales denota que no ha habido acuerdo en declarar en idéntico sentido, pues cada uno describe el episodio vivido según su experiencia personal y ninguno relata lo mismo ya que, según el lugar donde se encontraban ubicados fijaron su atención en vehículos, armas o personas, coincidiendo únicamente entre algunos de ellos en detalles significativos que los otros no observaron y viceversa.

Cierto es que los testigos que han declarado son todos familiares o amigos de las víctimas y, por tanto, se debe hacer una análisis cuidadoso de sus declaraciones, y así lo ha efectuado la Sala, descartando la valoración de aquellos testimonios en los que se han constatado contradicciones esenciales.

Se ha tratado, así mismo, de poner en duda la credibilidad de la compañera sentimental del fallecido Simón debido a la tardanza en declarar acerca de lo acaecido. La Sala considera razonables las explicaciones de la Sra. Estela tanto respecto a la tardanza en declarar como al proceso por el que llegó a identificar a Porfirio . Proceso que resumió de forma muy gráfica: 'Hablando con sus amigos puso nombre a las caras que tenía en mente', por tanto, tenía claro qué personas participaron en los hechos pero no sabía sus nombres. Tampoco se ha acreditado que la testigo Ofelia conociese con anterioridad a los hechos a Porfirio como consecuencia de una relación mantenida con un sobrino de éste, Amadeo , toda vez que aún en el supuesto de que fuese cierto que Amadeo se lo hubiese presentado un día en la calle, el encuentro relatado fue tan fugaz que difícilmente puede inferirse que Ofelia se acordara de él.

En cuanto a las manifestaciones de la hermana del procesado Porfirio , acerca de que Torcuato y Rubén se conocían, la Sala no puede otorgarles mayor credibilidad que a lo declarado por el Sr. Torcuato , y ello debido a que la relación familiar de Teodora con el procesado Rubén permite inferir una menor imparcialidad, pues es lógico que trate de proteger a su hermano. Tampoco supone un dato exculpatorio el mero hecho de que en el bate de béisbol no apareciesen las huellas del procesado Porfirio , pues, como bien han explicado los peritos que han ratificado en el juicio el informe lofoscópico obrante a los folios 1170 y 1171, no por el hecho de tocar un objeto aparece una huella, pues puede ser que sólo aparezcan crestas sin valor identificativo. Por tanto cuando no aparece una huella de una persona no se puede afirmar ni negar que esta persona haya tocado el objeto. Se trata en definitiva de un dato neutro, que nada aporta, ni a favor ni en contra del procesado.

Las pruebas que acabamos de analizar, valoradas en su conjunto, nos permiten inferir con total seguridad que el acusado Porfirio participó en los hechos en la forma que se describe en el relato fáctico de la presente resolución. Inferencia que no puede verse desvirtuada por las declaraciones de Calixto y Benita , a las que el Tribunal no ha otorgado credibilidad alguna en lo que respecta a su versión sobre la participación de Porfirio y Apolonio en los hechos, como más adelante se expondrá; ni por las testificales de Hortensia , esposa de Porfirio , y de Petra , tía de aquél.

Lázara manifestó que la noche de los hechos Rubén estaba con ella, salió al barrio a pasear el perro y la acostó sobre las 11 o las 11:30 h. Por su parte Hortensia declaró que ese día Rubén estuvo haciendo traslados con la furgoneta, que sobre las 10 h. de la noche salió a pasear al perro y después acostó a su tía sobre las 11h. Por tanto, teniendo en cuenta que los acusados se dirigieron a Taialà pasadas las 22 horas y a las 22:26 horas ya se habían producido los hechos, no resulta incompatible lo declarado por Hortensia con la posibilidad de que Rubén entre las 22 horas y las 23 horas, pudiera desplazarse a Taialà.

Hortensia reconoció en el acto del juicio oral, sin ninguna duda, el bate de béisbol recogido en el Bar Casa Pepe, como propiedad de su hija que en el momento de los hechos tenía 8 años, manifestando que dicho bate solía estar en casa de su suegro en DIRECCION000 . Datos ambos significativos y relevantes para deducir que el bate, efectivamente, es utilizado por Rubén , toda vez que atendidas las características del mismo difícilmente puede manejarlo una niña de ocho años y que dicho bate no se encontraba causalmente en el vehículo pudiendo ser utilizado por cualquier familiar que hiciese uso del Peugeot, sino que había que irlo a buscar expresamente a casa de sus padres.

Cecilio y Apolonio y Luis Pedro .

Varios testigos, entre ellos, Guadalupe , Adriana , Luis Enrique y Juan Antonio han declarado, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, que Blas e Cesareo y su primo Luis Pedro llegaron al bar Casa Pepe a bordo del primer vehículo, un Peugeot blanco.

Dichas testificales desvirtúan la versión dada por el procesado Jorge en el acto del juicio, negando la presencia de Apolonio en el vehículo Peugeot, versión que resulta totalmente contradictoria con la que ofreció ante el Juzgado de Instrucción donde mantuvo que fueron a Taialà únicamente él y Apolonio .

Se constata en este sentido el intento de los procesados Jorge , Cesareo y Luis Pedro de dejar a Apolonio al margen, desvinculándole de los hechos, pues tanto Cecilio como Luis Pedro afirmaron que Blas iba en el tercer coche en compañía de Demetrio , Eliseo y Evaristo . Ésta es también la versión sostenida por Apolonio quien únicamente ha declarado en el acto del juicio oral y sólo contestando a las preguntas de su defensa.

La Sala ha otorgado mayor credibilidad a los testigos anteriormente mencionados, que a los acusados que no están obligados a decir verdad y cuyas afirmaciones únicamente se apoyan en unos testigos que además de aparecer por primera vez en el acto de juicio (no pudiendo, por tanto valorarse, la persistencia de su testimonio a lo largo del proceso, ni la existencia o no de contradicciones en el mismo) ofrecen un relato poco creíble e incluso inverosímil en algunos detalles como la forma en que Apolonio intentó subirse nuevamente al vehículo cuando éste estaba circulando marcha atrás después de los hechos. Sin embargo lo que ha llevado al Tribunal al convencimiento de que faltan a la verdad ha sido la falta de una explicación razonable para justificar el hecho de que, de ser cierto lo que han manifestado en el acto del juicio, no hayan acudido nunca a la Policía o al Juzgado para relatarlo, permitiendo que Apolonio haya estado más de dos años en prisión preventiva, máxime cuando han reconocido haberlo visitado en distintas ocasiones en el centro Penitenciario. Siendo totalmente irracional e inverosímil la afirmación de los testigos de que Blas , cuando le fueron a visitar, nunca les pidió que contaran lo sucedido para no involucrarles; dando como única explicación de su decisión de acudir finalmente al juicio a contar la verdad 'el hecho de haber recibido una citación'.

Es por ello que el Tribunal estima la solicitud del Ministerio Fiscal y acordará deducir testimonio de las declaraciones de Demetrio , Eliseo y Evaristo , por un presunto delito de falso testimonio en causa penal.

En cuanto a las testificales de Estela , Calixto y Benita que declararon en calidad de imputados en sede policial, acogiéndose a su derecho a no declarar en sede judicial, donde todavía ostentaban la condición de imputados, la Sala ha llegado a idéntica conclusión que respecto de los testigos anteriormente citados.

En efecto, pese a que su declaración en sede policial lo fue en calidad de imputados y por tanto sin obligación de decir verdad, el hecho de involucrar a Apolonio o desvincularlo de ciertos hechos no tenía para ellos ninguna trascendencia exculpatoria, como sí la podía tener, por ejemplo, el hecho de negar al presencia de Elisenda en el vehículo de Calixto cuando se desplazaron a Taialà. Pues bien, en sede policial Calixto aseguró que Ramona , Mauricio , Cesareo , Blas e Ángel Daniel salieron juntos, sin poder decir en qué coche y también que del coche blanco parado delante del bar salieron Mauricio y sus hijastros Cesareo y Blas e Ángel Daniel (folio 190). Benita afirmó que no puede identificar a las personas que había fuera del coche blanco aparcado en frente del bar 'Casa Pepe' porque no los conoce. También manifestó que en el teléfono de su novio, Calixto , se recibió una llamada de los chicos de DIRECCION001 , que el teléfono lo cogió en Nini ( Jose Pablo ) discutiendo telefónicamente.

Finalmente Guadalupe afirmó que entre las personas presentes aquella noche en DIRECCION000 se decidió que fuera el Nini quien lo arreglara personalmente con Pepe (el fallecido). Que no sabe a qué hora vio salir un Peugeot blanco que se iba a hacia DIRECCION000 sin poder saber quién viajaba en su interior. Sin embargo en su declaración en el acto del juicio oral, los tres detallan de forma minuciosa quien viajaba en cada vehículo, coincidiendo los tres en afirmar que Apolonio no viajaba a bordo del Peugeot 306 sino en el vehículo conducido por Demetrio , apoyando así la versión de los acusados. Resulta totalmente increíble que el día después de los hechos no pudieran afirmar quiénes viajaban en el vehículo Peugeot 306, o, en el caso de Calixto asegurara que eran: Mauricio , Cesareo , Blas e Ángel Daniel , y que en el acto del juicio los tres den idéntica versión sobre dicho extremo. A mayor abundamiento, igual que hemos expuesto con los otros testigos, resulta inverosímil que si Blas no iba en el Peugeot, no lo hayan dicho antes a la Policía o en el juzgado, sabiendo que ello le podía beneficiar o incluso propiciar su salida de prisión.

Por tanto, al igual que con los testigos anteriores, la Sala estima la solicitud del Ministerio Fiscal y acuerda deducir testimonio de las declaraciones de Calixto , Benita y Estela , por presunto delito de falso testimonio.

Partiendo, por tanto, del hecho de que los cinco acusados, Rubén , Mauricio , Cesareo , Blas y Luis Pedro se dirigieron juntos a bordo del Peugeot 306, conducido por Rubén , hacia el bar 'Casa Pepe' de Taialà, de que Mauricio ha afirmado que llevaba el rifle consigo, en el interior del vehículo, entre sus piernas, de que Rubén llevaba consigo un bate de béisbol; de que previamente habían tenido una acalorada discusión telefónica con los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , y, si bien no se ha acreditado si participó en ella sólo Mauricio o también Blas ; lo cierto es que todos los acusados conocían el contenido de la misma pues se encontraban presentes cuando ésta tuvo lugar; de que en dicha conversación se amenazó con pegarles dos tiros a los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique , de que los ánimos estaban caldeados por el incidente ocurrido por la tarde, de que, además del rifle y del bate de béisbol, varios testigos han manifestado que las personas que se bajaron del Peugeot 306 blanco portaban palos, sin que se haya acreditado cuántos palos ni concretar cuál de los acusados los portaban pues las testificales en este sentido son confusas o contradictorias; se infiere que los acusados acordaron dirigirse a Taialà para poner fin a la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón o fueron conscientes de que su conducta podía acabar con la vida de aquellos.

Se ha tratado de acreditar que los ocupantes del Peugeot 306, es decir, los tres acusados Cesareo , Blas y Luis Pedro no pudieron ver el arma que portaba Jorge ; manifestando éste que fue a buscarla y que ni a la ida ni a la vuelta ninguna de los acusados le vio con el rifle, que en el coche la llevaba entre las piernas escondida con una cazadora con capucha. El tribunal no otorga credibilidad alguna a tales manifestaciones que una vez más tratan de exculpar al resto de los procesados y como ya dijo en el momento de su detención 'comérselo todo él solo'. Resulta imposible que, atendidas las circunstancias en que tuvo lugar la ida hacia Taialà y la dimensión del rifle que portaba Mauricio , el resto de los acusados no lo vieran.

Elisenda .

La presencia de Elisenda en el lugar de los hechos no es cuestionada. Tampoco se cuestiona que se desplazó hasta el bar Casa Pepe de Taialà en el vehículo de Calixto , siendo sin embargo la única de dicho vehículo que salió del coche al llegar al lugar. Pese a que Ramona no viajaba en el primer vehículo junto a su marido, su hermano, sus hijos y su sobrino, probablemente por una cuestión de espacio físico ya que en el Peugeot no cabían más de cinco personas, su conducta anterior al desplazamiento a Taialà y durante la perpetración del mortal ataque a los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique denota la existencia de un acuerdo tácito con aquellos. Así, cuando Calixto y Benita , tras en incidente con los chicos de Taialà, acuden a casa de Ramona comunicándole que ha venido un grupo de gente de Taialà en busca de su hijo Blas , dando a entender que para causarle algún mal (decl. Calixto , Benita , acto juicio), Ramona pide a Calixto que vaya a buscar a Luis Pedro , es decir, de alguna manera, trata de reunir a todos los hombres de la familia. Posteriormente, decide acudir también a Taialà a apoyarles, bajando del coche al llegar al bar Casa Pepe y lejos de mostrar sorpresa ante el rifle que portaba Mauricio , le incita a disparar con la frase: 'Dispara, maricón, dispara' (decl. Guadalupe y Torcuato ). Tras los hechos huyó refugiándose en compañía de Blas y Mauricio en la casa de su hermano Rubén en San Esteve de Llémena. Finalmente, cuando fue detenida al oír que Mauricio decía que se lo iba a comer todo, le dijo que no se comiera nada que para llorar ella mejor que llorara la familia del muerto (Decl. MMEE con TIP NUM020 y NUM021 acto juicio oral).

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del CP , de un delito intentado de homicidio previsto y penado en el art. 138 del CP en relación con los artículos 16 y 62 del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.2.1ª del Código Penal , en relación con el apartado segundo del párrafo primero, aseveración que constituye la conclusión de los razonamientos que seguidamente se exponen.

Delitos de Homicidio consumado e intentado

A. Que para llegar a saber si el dolo de los procesados lo era de causar la muerte o únicamente de lesionar, deberemos acudir a la solución encontrada en la Jurisprudencia. Así la STS de 28-09-99 establece lo siguiente:'Una constante doctrina de esta Sala, Sentencias 24 de febrero , 2 abril y 6 octubre de 1998 , afirma que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejante. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a9 La dirección, el número y la violencia de los golpes - sentencias, por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero , 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993, de 13 de febrero , 764/1193 de 5 de abril , 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre. b) Las condiciones de espacio y tiempo -sentencia de 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre. c ) Las circunstancias conexas de la acción - sentencia de 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1001 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993, de 13 de febrero , 386/1993, de 23 de febrero , 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre , 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995 , de 30 de octubre. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito - sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 , 247/1993, de 13 de febrero , 9 de junio de 1993 (s n ) y 351/1994, de 21 de febrero. e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987 . f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y el dirección convergente, desenmascaradoras de la oculta intención. sentencias, por todas, de 15 de enero , 28 de febrero , 12 de marzo , 30 de abril , 1 , 7 y 20 de junio , 20 de julio , 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990 , 18 de enero , 18 de febrero , 14 y 27 de mayo , 18 y 29 de junio de 1991 , 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero ( SAP de Girona, Sección 3ª, de 29-5-2001 , 27-01-2003 , 29-01-2003 y 4-06-2004 ).

Así pues la Jurisprudencia ha venido estableciendo como signos externos de la voluntad de matar, entre otros, y como más significativos:

a) Los antecedentes de hecho y relaciones entre el autor y la víctima

b) La clase de arma utilizada

c) La zona o zonas del cuerpo a que de dirige la agresión

d) El número de golpes inferidos

e) Las palabras que acompañan el ataque

f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción

g) La causa o motivación de la misma

h) La entidad o la gravedad de las heridas causadas

Entre los criterios enumerados que no integran una lista cerrada ostentan un valor de primer grado, según doctrina del TS, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas (SS 126/2000, de 23-04 , 416/2001 de 14-03 y 260/2003 )

B. Que aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado debemos concluir que la voluntad de los procesados el día de autos fue la de acabar con la vida de Simón y de Luis Enrique y ello en base a las siguientes inferencias:

1º) El conflicto existente entre los acusados Blas e Cesareo y las víctimas que culminó el día de autos con el desplazamiento de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , en compañía de varios jóvenes del Barrio de Taialà, a DIRECCION000 con el propósito de encontrar a Apolonio , Nini, pedirle explicaciones por un incidente acaecido días antes en las Carpas de la Devesa e intentar zanjar los conflictos existentes entre ellos.

2º) Las distintas conversaciones telefónicas que como consecuencia de dicha visita a DIRECCION000 mantuvieron las víctimas con los acusados Apolonio o Jorge en el transcurso de las cuales se les amenazó con pegarles un tiro.

3º) La inmediatez del desplazamiento de los acusados desde DIRECCION000 al bar Casa Pepe, sito en el barrio de DIRECCION001 tras la citada amenaza.

4º) El arma empleada, un rifle de palanca marca Marlin; arma larga de fuego de repetición, diseñada para caza mayor, de alto potencial dañino (Informe pericial folios 1298 a 1324)

5º) El número de disparos efectuados, cuatro como mínimo, efectuados en sentido ascendente dirigidos hacia las víctimas, a la altura de la cabeza (informe pericial folios 1298 a 1324) ratificado y ampliado en el acto del juicio oral. Acabando uno de los disparos con la vida de Carlos Ramón al alcanzarle en la cabeza, entrando por la región frontal derecha con trayectoria anterior-posterior y tangencial al eje sagital, con salida posterior por la región occipital-parietal derecha; consiguiendo Luis Enrique , al agacharse, esquivar los disparos que habrían acabado irremediablemente con su vida, atendido el potencial dañino del arma empleada y la dirección de los mismos.

6º) Las frases proferidas durante el ataque mortal por los coacusados Porfirio de: 'Vamos, esto tiene que ser rapidito' y por Elisenda de 'Dispara, maricón, dispara'.

7º) La actitud de los acusados después de los hechos consistente en huir precipitadamente del lugar.

Es bien sabido que lo que diferencia el delito de asesinato del tipo de homicidio es la concurrencia de alguna de las circunstancias específicas referidas en el artículo 139 CP , debiendo detenernos en este caso a precisar el contenido y alcance de la mencionada en primer lugar, toda vez que es sobre la alevosía que articulan las acusaciones la calificación jurídica de los hechos.

Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 632/2011 de 28.6 , y 599/2012 de 11.7,se explica que el TS viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso ( STS 703/13 de 8 de octubre ).

En el caso presente no consideramos que concurra la alevosía súbita o inopinada que postulan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. La llamada alevosía sorpresiva exige que la eliminación total de las posibilidades de defensa sea consecuencia, un ataque sorpresivo, inesperado sin previo aviso.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se ha acreditado que, como consecuencia de la visita a DIRECCION000 , víctimas y acusados, (concretamente Jorge ) entre 15 y 20 minutos antes de los hechos, habían mantenido telefónicamente una acalorada discusión en la que Jorge o Apolonio amenazaron a los hermanos Carlos Ramón Apolonio con pegarles un tiro a cada uno.

Consta así mismo que transcurridos entre 15 y 20 minutos, los acusados llegan al bar Casa Pepe de Taialà, donde se encontraban las víctimas y sus amigos. Que, aparte del coche del que descienden los acusados, Peugeot 306 blanco, se para el coche de Calixto . Que muchos testigos pudieron oír que alguien gritaba 'Ya están aquí' y ven como del primer coche se bajaban los acusados Mauricio y Rubén , portando un rifle el primero y un bate de béisbol el segundo, así como Cesareo , Ángel Daniel y Blas .

El propio Luis Enrique manifestó en el acto del juicio que cuando vio que Mauricio le estaba apuntando con el arma larga le dijo:'Hijo de puta dispara si tienes cojones'.

Lo anteriormente expuesto no permite apreciar la alevosía pues existió un aviso previo por parte de los acusados de su intención de pegar un tiro a cada uno de los hermanos Luis Enrique Apolonio . Cierto es que dicha amenaza, en un principio, no resultaba creíble por desproporcionada en relación al incidente acaecido por la tarde en DIRECCION000 . Sin embargo la llegada de los acusados en dos coches al Bar Casa Pepe poco tiempo después de haber proferido la amenaza, la actitud agresiva que mostraron, el porte del rifle y del bate de béisbol, evidenciaban ya un peligro y la constatación de que las amenazas podían ir en serio y aún así los hermanos Luis Enrique Adriana no sólo permanecieron en la terraza del bar (decl. de Ofelia y Guadalupe ), si no que Luis Enrique incluso le dijo al acusado Mauricio :'Hijo de puta dispara si tienes cojones' (decl. en el acto de juicio oral del propio Luis Enrique , de Juan Antonio y de Jose Pablo ).

Consta, además, que Marisol declaró ante el Juzgado Instructor y ratificó en el acto del juicio que cuando llagaron los acusados al bar 'Casa Pepe', existió un intercambio de palabras con las víctimas, que 'Hablaron poco pero hablaron'. Que ella les dijo 'no os peléis, no tiréis nada'; que la gente de la terraza cogió medianas (de cerveza) pero no llegó a tirarla. Por su parte, Constancio afirmó en el acto del juicio oral que 'vio a Simón coger unos quintos pero no llegó a lanzarlos'.

Lo anteriormente expuesto evidencia que no puede considerarse que existiera un total aniquilamiento de las posibilidades de defensa, como consecuencia de un ataque súbito, inopinado y sin previo aviso.

Delito de Tenencia Ilícita de Armas.

Finalmente los hechos integran un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564.2.1 del Código Penal en relación con apartado segundo, párrafo primero del citado Texto Legal , respecto a la posesión por Jorge de un rifle de repetición marca Marlin del calibre 444 Marlin (10x56mm), arma reglamentada, de acuerdo con la Sección 3ª, artículo 3, categoría 2ª.2 del reglamento de armas, careciendo de la preceptiva licencia del tipo D, con número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento y aptitud para disparar munición adecuada a su calibre y características, arma utilizada por el acusado en los hechos (Decl. Porfirio acto juicio oral y pericial de balística folios 1296 a 1310, ratificado en el acto de juicio oral por los MMEE con TIP NUM018 y NUM019

TERCERO.-Del delito de homicidio consumado y del delito de homicidio intentado resultan responsables en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Jorge y Porfirio y en concepto de cómplices Cesareo , Apolonio , Luis Pedro y Elisenda , de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal .

La autoría de Jorge , autor de los disparos que acabaron con la vida de Carlos Ramón y pudieron haber acabado con de la Luis Enrique no ofrece duda alguna.

En cuanto a la coautoría de Porfirio ha de partirse de los requisitos de coautoría que se recogen en la doctrina y la jurisprudencia cuando tratan de la concepción del condominio funcional del hecho.

En efecto, como establece la STS Sala 2ª 474/2013 de 24 de mayo : ' la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4 (RJ 2005,5218); 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V (RJ 2006,3335); 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de16-5 (RJ 2007, 4814); 258/2007 de 19-7; 120/2008, de 27-2 (RJ 2008,1572); 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, 16-4; 383/2010, de5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-2;109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7, y 729/2012, de 25-9 (RJ 2013,2309), entre otras), en los siguientes apartados.

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en un deliberación previa realizada por los autores con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo cas, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embrago contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que o sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido por el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquello que se ejecutan cuando éste se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan un aparte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen'.

En el supuesto enjuiciado, el procesado Porfirio de común acuerdo con el resto de los acusados para acabar con la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , condujo el vehículo de su propiedad hasta el bar Casa Pepe de Taialà, vehículo en el que viajaba de copiloto Jorge portando un rifle de grandes dimensiones, que forzosamente tuvo que ver el Sr. Elisenda .

Por su parte, Porfirio portaba un bate de béisbol. La aportación del vehículo por parte de Rubén resultaba necesaria para desplazarse a Taialà toda vez que ni Jorge , ni Blas ni Cesareo tenían permiso de conducir, siendo Luis Pedro el único que al parecer lo tenía. Al llegar al bar Casa Pepe de Taialà. Porfirio no adoptó una actitud pasiva o neutra, sino que intervino en el hecho, bajando del vehículo junto a Jorge y tras proferir la frase: 'vamos, esto tiene que ir rápido', arrojó el bate de béisbol que portaba hacia las víctimas, incitando de ese modo a Mauricio a perseverar en la acción agresiva, lo que resulta una participación activa, eficaz y relevante dirigida a robustecer la acción criminal del ejecutor material de los disparos. Resulta pues patente que el acusado es coautor de los delitos de homicidio y de tentativa de homicidio.

La participación de Cesareo y Apolonio , Luis Pedro y Elisenda , no reúne los requisitos de la coautoría anteriormente citados pudiendo encuadrarse en la complicidad.

'La complicidad por su parte descansa, en cuanto a cooperación no necesaria en una doble condición:

a) El elemento subjetivo, pactum scaeleris previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de al antijuricidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito.

b) El elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS 28 de febrero de 2007 , 10 diciembre de 2008 ; 8 de marzo de 2006 ; 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la autoría en la carencia del dominio funcional del acto y se diferencia de la cooperación necesaria-equiparada a la autoría- en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 ; 28 de junio de 2002 ; 27 de marzo de 2006 ; 18 de octubre de 2006 ).

En los supuestos de delitos violentos o de agresión física, la presencia inmediata en el lugar de la acción mientras en materialmente ejecutada por toro directo agresor ha sido considerada por esta Sala como verdadera acción positiva que no deja de ser tal por ser estática -y no mera omisión de la acción- con relevancia participativa cuando sobre el presupuesto del concierto criminal previo o simultáneo adquiere eficacia para la ejecución del hecho típico.

Así sucede no sólo en los delitos con medio comisivo intimidatorio, en la medida en que esa presencia en unión de los demás sujetos permite incrementar el temor de la víctima coadyuvando con ello a la ejecución del delito, sino también en los casos en que la presencia es la forma de materializar su efectiva disponibilidad a la acción de los demás para el caso de ser necesaria aportando así con su presencia un papel relevante dentro de la acción común (Sª 25 de mayo de 2010). En análogo sentido la Sentencia de 12 de mayo de 1998 declaró que la presencia no constituye una mera forma meramente omisiva de colaboración sino plenamente activa, eficaz y favorecedora del resultado; no se trata en consecuencia de un mero acompañamiento pasivo de la presencia en el lugar de los hechos para intervenir en caso necesario. En esta disponibilidad, unida a la función de reforzamiento y protección que la mera presencia conocidamente colaboradora proporcionan, lo que permite trascender la valoración omisiva de la conducta enjuiciada transformándola en una colaboración activa, que ejerce una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, fortaleciendo la acción delictiva ( STS 786/2010 de 7/07/2010 ).

En el caso presente la presencia de los acusados constituye participación en el homicidio, a título de cómplices, como cooperadores no necesarios.

En efecto, el pactum scaeleris concurre pues existe un acuerdo tácito de acabar con la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón , que se infiere del hecho de dirigirse al lugar donde sabían que se encontraban las víctimas, conociendo que Jorge portaba un arma de fuego especialmente dañina lo que evidencia que el desenlace mortal necesariamente hubo de hacerse patente a los acusados que viajaban en el vehículo Peugeot 306, al menos como resultado eventual altamente probable. Respecto de Elisenda , que viajaba en otro vehículo, la existencia de dicho pacto o acuerdo con el resto de los acusados se hace patente, en primer lugar por el hecho de desplazarse al bar Casa Pepe, haciéndolo en otro vehículo que circulaba justo detrás del Peugeot 306 pues no cabía en el mismo. En segundo lugar por ser la única de los ocupantes del vehículo que salió del mismo y, en tercer lugar, por incitar a su marido Jorge a acabar con la vida de los hermanos Carlos Ramón Luis Enrique con la frase 'Dispara, maricón, dispara'. Sin que pueda considerársela inductora pues la decisión de acabar con la vida de los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón ya había sido adoptada con anterioridad. La aportación de los citados acusados a la acción homicida está integrada por su presencia, coadyuvante a la eficacia de la acción agresora materializada por el tercero, en la medida en que su disponibilidad reforzaba las posibilidades de su ejecución y restringía o inhibía necesariamente las de defensa de los agredidos. Contribución relevante por su eficacia aunque no necesaria o imprescindible para producir la muerte de las víctimas. Es por tanto una aportación auxiliar y secundaria de complicidad.

CUARTO.-Del delito de tenencia ilícita de armas resulta responsable en concepto de autor Jorge .

QUINTO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , circunstancia que la Sala Segunda del TS considera como alevosía de Segundo Grado y que se caracteriza por la debilitación de defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor ( Sentencia de 18 de marzo de 1994 )[RJ 1994,2337]) y que exige como requisitos para su apreciación : a) una situación de superioridad o importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido y derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios utilizados para agredir, bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes; b) Ha de ser tal que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarla, pues de ser así estaríamos en presencia de la alevosía; c) que el agresor o agresores conozcan esta situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito y d) que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de los elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el presente supuesto la utilización de un arma de fuego, concretamente de un rifle de repetición, de especial potencial dañino, tratándose de un arma larga de fuego diseñada para la caza mayor, determina una evidente y notable disminución de las posibilidades de defensa de las víctimas. Circunstancia agravante que resulta de aplicación a todos los acusados pues todos ellos eran conocedores del porte del arma por parte del autor material de los disparos.

No concurre en Jorge ni la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del CP ni la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP de confesión o colaboración con la justicia como muy cualificada.

En cuanto a la atenuante de arrebato u obcecación que no se diferencia o concreta su formulación, no se cumple ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación pues ni existe proporcionalidad entre el pretendido estímulo y la reacción, ni dicho estímulo procedió del comportamiento de las víctimas.

En efecto, el incidente acaecido la tarde de los hechos consistente en que varios jóvenes del barrio de Taialà se desplazaran a DIRECCION000 para pedir explicaciones a Apolonio , al que ni siquiera encontraron, acerca del incidente acaecido en las Carpas de la Devesa de Girona unos días antes, insultando a Calixto y a su novia Benita , no constituye un estímulo ni suficiente ni proporcional a la conducta llevada a cabo por Mauricio , máxime apareciendo su acción en abierta desproporción con la causa invocada, teniendo en cuenta que las víctimas no fueron las personas que profirieron los insultos ni las que hablaron con Calixto y Benita , pues, según Calixto , los hermanos Luis Enrique Carlos Ramón ni siquiera bajaron del vehículo.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión o colaboración con la justicia como muy cualificada debemos significar que:

1.- La atenuante de confesión, prevista en el art. 21.4º del CP tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material que es una de las metas del a Justicia Penal (Sª 587/2005 de 28 de abril (RJ 2005,6667)). El legislador condiciona su apreciación al cumplimiento de ciertos requisitos que a partir de la previsión legal de l art. 21.4º del CP . la jurisprudencia viene concretando y que son: 1) que haya un acto de confesión de la infracción, 2) que el sujeto de la confesión sea el culpable;3) que la confesión sea veraz en lo sustancial; 4) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, 5) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS, entre otras muchas, 179/2007, de 7 de marzo (RJ 2007 , 3248); 544/2007, de 21 de junio (RJ 2007 , 4750); 397/2008, de 1 de julio (RJ 2008 , 4148); 755/2008, de 26 de noviembre (RJ 2007 , 7134 ), y 790/2008, de 18 de noviembre (RJ 2008, 5924)

De estas exigencias no se cumplen la 3ª, 4ª y 6ª. En efecto ni la confesión fue veraz en lo esencial ni se ha mantenido a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso y dicha confesión se produjo una vez iniciadas las diligencias policiales en su contra, siendo ya inminente su detención.

El TS en su sentencia de 18 de enero de 2010 ya dijo que ' excluida la atenuante nominada del artículo 21. 4 del Código Penal por no tener lugar la confesión antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, no por ello cabe apreciar sin más la atenuante analógica. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 3 d febrero de 1995 (RJ 1995, 869) 'la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de una norma'. En este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos. Sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto Legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada' (Sª 18 de octubre de 1999 (RJ 1999,7575)). En análogo sentido las sentencias posteriores de 22 de febrero de 2006 ( RJ 2006,4741), 29 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 295), 9 de lujio de 2008 (RJ 2008, 4281 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008. 5707).

Por consiguiente lo que el recurrente considera atenuante analógica no es sino la misma de confesión sin reunir las exigencias que condicionan su apreciación, puesto que los mismos datos fácticos se aducen para que se aplique una u otra. En todo vaso si el Fundamento de al atenuante de confesión no es índole moral del posible arrepentimiento del sujeto, sino la índole político-criminal de incitar al agente después de la comisión del delito a colaborar con la justicia facilitando la investigación de lo sucedido, este fundamento no se encuentra en el mero acto de admitir lo evidente o de aceptar lo que ya la Justicia sabe o necesariamente va a saber de modo inevitable y próximo'.

En el supuesto enjuiciado la indicación por parte del acusado del lugar donde había enterrado el arma, no es relevante atendido el lugar donde se encontraba, en el jardín de la casa de Porfirio en la localidad de Sant Esteve de Llémena, donde fue detenido, era inevitable el hallazgo de la misma por parte de la policía que estaba efectuando un minuciosos registro tanto de la vivienda como del jardín de la misma

SEXTO.-Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Jorge . Por el delito de homicidio consumado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la pena de doce años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de homicidio intentado con la agravante de abuso de superioridad, la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Porfirio . Por el delito de homicidio consumado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la pena de doce años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de homicidio intentado con la agravante de abuso de superioridad, la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Cesareo , Apolonio , Luis Pedro y Elisenda . Por el delito de homicidio consumado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a cada uno de ellos, la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de homicidio intentado con la agravante de abuso de superioridad, la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente según los artículos 109 y 116 del Código Penal debe ser condenado al pago de las costas procesales conforme al artículo 240 de la LECrim .

En orden a la responsabilidad civil los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Guadalupe , pareja sentimental del finado, en la suma de 163.271 euros y a Simón y a Lucía , progenitores del fallecido, en la suma de 13.606 euros para casa uno de ellos. Dichas cantidades se han fijado aplicando las previsiones establecidas en el baremo de la ley 30/95, del año 2011, incrementadas en un 50% por considerar que el daño efectivo ocasionado sería idéntico a los supuestos previstos en dicha ley pero no así el daño moral al tratarse de una muerte dolosa, de carácter violento y traumático ocasionada a una persona joven.

A la compañía de seguros 'Segurcaixa' en la suma de 714,30 euros y a María Esther , en la suma de 190 euros por los daños causados en su local, no cubiertos por el seguro,

OCTAVO.-Procede imponer a Jorge el pago de 1/3 parte más 1/6 parte de las 2/3 partes de las costas procesales y al resto de los acusados 1/6 parte de las 2/3 partes de las costas procesales incluidas las de acusación particular.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que CONDENAMOS A Jorge y a Porfirio como autores responsables cada uno de ellos de un DELITO DE HOMICIDIO y de un DELITO INTENTADO DE HOMICIDIOcon la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la penas de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNa cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Cesareo , Apolonio , Luis Pedro y Elisenda como cómplices, cada uno de ellos, de un DELITO DE HOMICIDIO y de un DELITO INTENTADO DE HOMICIDIOcon la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES y de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

A Jorge como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMASsin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado Jorge el pago de 1/3 parte más 1/6 parte de las 2/3 partes de las costas procesales y al resto de los acusados, a cada uno de ellos, 1/6 parte de las 2/3 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVILlos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Guadalupe en la suma de 163.271 euros, a Simón y a Lucía en la suma de 13.606 euros, a cada uno de ellos. A la compañía de seguros 'Segurcaixa' en la suma de 714,30 euros y a María Esther en la suma de 190 euros. Cantidades todas ellas que devengarán el interés legalmente establecido.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones de Calixto , Benita , Demetrio , Eliseo , Evaristo y Estela , por si pudieran haber incurrido en un delito de falso testimonio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución con esta fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública; doy fe.