Sentencia Penal Nº 728/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 14/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 14/2015

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 32/2014 del

Juzgado de Instrucción núm. Tres de Motril (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 728/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

En la ciudad de Granada, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 14/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 32/2014 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Motril (Granada), seguida por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida contra los acusados:

Nicanor , nacido en Motril (Granada), el día NUM000 de 1.959, hijo de Luis Angel y Adelaida , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Motril, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Enrique Fabián Zambrano Cañizares, y

Dionisio , nacido en Motril (Granada) el día NUM003 de 1.969, hijo de Landelino y Marisol , con DNI núm. NUM004 y domicilio en Motril, AVENIDA000 nº NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Pilar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado D. Ricardo Rojas García.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Carlos Antonio y otros, representados por el Procurador D. Clemente Pérez Choín y defendidos por el Letrado D. Juan Antonio Fajardo Ureña, sustituido en el acto de la vista oral por D. José Gómez Rodríguez.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 18 y 19 de noviembre de 2.015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, retiró la acusación provisionalmente formulada contra los acusados, interesando el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de sendos delitos continuados de estafa, previsto y penado en los arts. 248Ž1, 250,1, 1ª y 6ª y 250,2 del CP , y de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 del CP . Considera penalmente responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 24 euros por el primer delito, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular -sic-. En concepto de responsabilidad civil interesa que indemnicen solidariamente a cada uno de los acusados en las siguientes cantidades:

DON Carlos Antonio : 23.000.00 euros.

DON Elias : 25.155.62 euros.

DON Leon : 36.000 euros.

DON Víctor : 24.000 euros.

DOÑA Gabriela : 21.000 euros.

DON Augusto : 15.000 euros.

DON Florencio : 20.000 euros.

DON Nicolas : 38.600 euros.

DON Luis Alberto : 28.000 euros.

DON David : 20.000 euros.

DON Juan : 20.000 euros

DON Teodulfo : 39.000 euros.

DON Alvaro : 21.000 euros.

La entidad mercantil INSTALACIONES CAPARROS. S.L.: 22.740Ž24 euros.

CUARTO.- Las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de Dionisio interesó además la imposición de las costas a la acusación particular, en el trámite de informe de sus conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que los acusados Nicanor y Dionisio , mayores de edad, sin antecedentes penales computables, en su condición de administradores mancomunados de la compañía mercantil LAMARINA MARYSAL S.L., formalizaron con los querellantes y otros consumidores, en fechas comprendidas entre febrero de 2.006 y septiembre de 2.007, distintos contratos privados de compraventa, confeccionados con arreglo a un mismo modelo o formulario, por los que vendían a aquéllos los diversos y correspondientes inmuebles horizontales integrados en una promoción de viviendas que llevaba a cabo la citada mercantil en la granadina localidad de Carataunas, desarrollada en una determinada finca que había sufrido un proceso de tramitación urbanística para cambiar su consideración de rústica, por la calificación de finca urbana consolidada, plenamente apta para ser edificada, con un desarrollo de construcción de complejo urbanístico.

Al suscribir los correspondientes contratos privados de compraventa, los querellantes hicieron entregaron a la promotora diversas cantidades a cuenta del precio de las respectivas compraventas, así como posteriormente durante la ejecución de las obras, concretamente por los importes totales siguientes:

DON Carlos Antonio : 23.000.00 euros.

DON Elias : 25.155.62 euros.

DON Leon : 36.000 euros.

DON Víctor : 24.000 euros.

DOÑA Gabriela : 21.000 euros.

DON Augusto : 15.000 euros.

DON Florencio : 20.000 euros.

DON Nicolas : 38.600 euros.

DON Luis Alberto : 28.000 euros.

DON David : 20.000 euros.

DON Juan : 20.000 euros

DON Teodulfo : 39.000 euros.

DON Alvaro : 21.000 euros.

La entidad mercantil INSTALACIONES CAPARROS. S.L.: 22.740Ž24 euros.

A pesar de que la recepción de tales cantidades se hacía por los acusados, en tanto que administradores de la promotora-vendedora, como anticipadas a cuenta del precio de viviendas a construir, los acusados no cumplieron con las previsiones de la Ley 57/68 de 27 de julio y Ley 38/99 de 5 de noviembre, pues ni depositaron las cantidades recibidas en ninguna cuenta de garantía al efecto, ni constituyeron seguro ni aval en garantía de la devolución de dichas cantidades en caso de incumplimiento y resolución del contrato. Ninguna mención expresa a dicha garantía o aval se hacía en los respectivos contratos privados suscritos con los querellantes.

Para la financiación de la construcción de las viviendas y anejos, la promotora formalizó operación de préstamo hipotecario a promotor con la entidad Caja Rural de Granada, lo que se reflejó en los contratos, en los que se introdujeron cláusulas relativas a la constitución de garantía hipotecaria y a la subrogación de los compradores como forma de pago parcial del precio pactado.

Formalizada la operación, los acusados recibieron los desembolsos correspondientes del préstamo destinado a la financiación de la construcción, mediante abonos autorizados por la entidad prestamista Caja Rural de Granada en fechas 31-7- 06, 8-8-06, 13-10-06, 15-1-07, 14-3-07, 27-3-07, 15-5-07, 11-7-07, 17-8-07, 10-9-07, 9-10-07,12-12- 07, 11-1-08, 11-2-08, 11-3-08, 8-4-08, 5-5-08, 24-6-08, 28-7-08, 28-8-08 y 25-9-08, hasta un total importe de 4.459.506.59 euros.

La promoción fue terminada, obteniéndose certificado final de obra. No obstante, la promoción no obtuvo licencia de primera ocupación, y al no ser entregados por la promotora-vendedora los inmuebles adquiridos a los aquí querellantes, éstos y otros compradores promovieron demanda de resolución de los contratos presentada el 18 de marzo de 2.009, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril número Uno (autos nº 299/09), sobre la que finalmente recayó sentencia, hoy firme, en fecha 13 de octubre de 2.010 , que declaró resueltos los contratos de compraventa y condenó a la promotora a la devolución de las cantidades recibidas a cuenta con sus intereses desde que se entregaron, con imposición de costas.

Los acusados formularon solicitud de concurso voluntario de acreedores de la compañía Lamarina Marysal S.L., tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Granada, autos nº 130/09, y en el que se declaró el concurso por auto de 30 de marzo de 2.009.

En el citado concurso se han reconocido como créditos ordinarios contra la concursada las cantidades pagadas por cada comprador.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas sobre hechos no controvertidos

En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación provisionalmente formulada contra ambos acusados, de manera que es sostenida aquélla en solitario por la acusación particular ejercida por los compradores que en esta causa formularon querella y han comparecido en tal calidad. Dicha parte acusadora privada estima que los hechos atribuidos a ambos acusados, administradores mancomunados de la sociedad promotora en la época en que fueron otorgados los contratos privados de compraventa y durante el desarrollo constructivo de la promoción, son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada así como de un delito continuado de apropiación indebida.

Tras la valoración de la prueba practicada en la vista oral, y antes de acceder a un pormenorizado análisis de cada una de las dos infracciones que la acusación particular atribuye a los acusados, conviene reflejar como no controvertidos algunos datos fundamentales objeto de este procedimiento. Así, no es discutido que todos los querellantes suscribieron contratos privados de compraventa con la promotora-vendedora, administrada de forma mancomunada por ambos acusados, en las fechas correspondientes a cada operación, y por las que se transmitían a estos los respectivos bienes (apartamentos, plazas de garaje, trasteros...). Tampoco ha resultado discutido que todos ellos satisficieron a la promotora, generalmente en sucesivas entregas, las cantidades que aparecen reflejadas en el relato de hechos probados, pues así lo han admitido desde un primer momento ambos acusados. Es igualmente ajeno al debate que tales cantidades fueron ingresadas en alguna de las dos cuentas corrientes a través de las cuales se canalizaba la actividad mercantil, abiertas en la Caja Rural y en la Caixa (principalmente, en la primera entidad, pues en dicha cuenta también se hizo efectivo el préstamo al promotor concedido por Caja Rural). Tampoco hay controversia sobre la no constitución por la promotora, en ninguno de los casos (ni respecto de otros contratantes que no ejercen la acusación), de las garantías a que se refieren la Ley 57/68 de 27 de julio y Ley 38/99 de 5 de noviembre: no depositaron las cantidades recibidas de los compradores en ninguna cuenta de garantía al efecto, ni constituyeron seguro ni aval en garantía de la devolución de dichas cantidades en caso de no entrega de las viviendas, incumplimiento y resolución del contrato. Es también pacífico que la promoción se ejecutó en su totalidad, al cien por cien de lo previsto (aunque sobre este aspecto será conveniente realizar algunas matizaciones más adelante, pues en torno al mismo pivota para la acusación particular uno de los elementos de los delitos que imputa). También hay constancia pacífica de que los acusados, administradores sociales, solicitaron la declaración de concurso voluntario de acreedores, actualmente tramitado en el Juzgado de lo Mercantil de Granada, en cuyo seno se ha emitido informe por los administradores concursales proponiendo el reconocimiento, como créditos concursales ordinarios, de las cantidades entregadas por todos y cada uno de los aquí querellantes.

A partir de estas premisas que no son objeto de discusión, la acusación particular mantiene que los hechos constituyen delitos de estafa y apropiación indebida, con sustento, en esencia, en los siguientes argumentos: las viviendas no están terminadasen condiciones de ser entregadas a sus compradores, y de hecho, transcurridos varios años desde la adjudicación de la promoción a la Caja Rural de Granada en ejecución del préstamo hipotecario, siguen sin ser ocupadas, y ello porque la edificación se ha asentado sobre un suelo calificado como de especial protección en el que no es posible su legalización; los acusados no cumplieron con su obligación de asegurar el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, conforme a la normativa ya referida, y pese a que en los contratos privados se incluyó una cláusula (la undécima) según la cual estaba a disposición de los compradores la información a que hace referencia el RD 515/1989; varias promociones de la sociedad se ejecutaron de forma simultánea, con aplicación indistinta a unas y otras obras de las cantidades recibidas a cuenta por parte de compradores que, también de modo indistinto, fueron ingresadas en las cuentas corrientes de la sociedad.

El Ministerio Fiscal, en cambio, ha retirado la acusación provisional de los hechos como delito de apropiación indebida (no acusó provisionalmente por delito de estafa) al considerar que los hechos no pueden ser integrarse en dicho tipo penal, pues la promoción fue íntegramente acabada y si los inmuebles no fueron entregados a los adquirentes fue por los procedimientos contencioso-administrativos entablados por la Administración autonómica en torno a la legalidad de la licencia de obras, así como porque el Ayuntamiento de Carataunas no concedió la licencia de primera ocupación hasta tanto no se resolvieran los diversos procedimientos judiciales en el citado ámbito contencioso-administrativo. La completa finalización de las obras evidencia que no solo las cantidades entregadas por los compradores, sino las recibidas de la entidad financiera como préstamo al promotor, y aún cantidades procedentes de una ampliación de capital y de aportaciones de socios para atender a sobrecostes de la edificación, fueron destinadas a la ejecución de la obra. En estas condiciones, el Ministerio Público estima que no puede considerarse que los acusados se hayan apropiado indebidamente, a los efectos del tipo penal, del dinero recibido, y ello aun cuando por aquéllos se incumpliese el deber de garantizar la devolución de aquellas cantidades conforme a las previsiones de la referida Ley 57/1968. Además los acusados, que promovieron demanda de declaración de concurso de acreedores, no han ocultado en momento alguno tales créditos y los querellantes tienen reconocido como crédito concursal ordinario el dinero entregado.

Así las cosas, analizaremos separadamente ambas figuras delictivas que son objeto de imputación por la acusación particular.

SEGUNDO.- Sobre el delito de apropiación indebida

En relación con este delito, el énfasis de la acusación particular se ha situado en la falta de constitución de aval o seguro en garantía de la devolución de cantidades entregadas a cuenta en contratos privados de compraventa de cosa futura (inmuebles en construcción) por parte de los aquí acusados, que así lo admiten (afirman que por ignorancia).

Sea por desconocimiento, sea de un modo consciente y voluntario, por su interés para el presente caso, y conocida por todas las partes, que han aludido a ella en los debates del juicio oral, es procedente ahora la cita de la reciente STS de 30 de junio de 2.015 , dictada a propósito de un recurso de casación contra una sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de Granada. En ella se sostiene que es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 CP , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, pero sí a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

En el caso de las cantidades anticipadas como parte del precio al promotor por los compradores de vivienda, existe también una jurisprudencia bien conocida (con expresión en sentencias de esta sala como las de n.º 163/2014, de 6 de marzo , 253/2014, de 18 de marzo y 605/2014, de 1 de octubre ) según la cual, la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas de forma imperativa en la Ley 57/68, de 27 de julio, prescribiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo que disponía esta última, en materia de percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas, con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Por ello, esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales.

Por nuestra parte, en reciente sentencia de esta misma Sección Segunda, de fecha 4 de noviembre de 2.015 , en un supuesto que guarda cierta similitud con el presente (incluso en el caso allí enjuiciado el promotor no concluyó las obras), hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la relevancia penal de la ausencia de constitución de aval o garantía por parte del promotor en relación con las cantidades entregadas a cuenta por terceros, compradores de inmuebles, en los siguientes términos:

' Esta Sala es consciente de la reiterada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, invocada por el Ministerio Fiscal en su informe final, de la que podemos destacar la reciente STS de de fecha 17 de junio de 2015 entre otras muchas, que en una muy rigurosa interpretación de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación que mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales para los promotores de viviendas que establecía la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, considera que las cantidades entregadas por el comprador como anticipo del precio por la compra de una vivienda aún en proyecto o en construcción participan de la naturaleza de un depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución (mediante contrato de seguro o aval bancario) para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y sólo está facultado a utilizar ese dinero con un único y taxativo fin, la construcción de las viviendas, con lo que comete el delito de apropiación indebida por distracción si dispone de ese dinero para otros fines. Entiende el Tribunal Supremo en estos casos que pese a la derogación expresa por el Código Penal de 1995 del art. 6 de la Ley de 1968 (norma que creaba una modalidad típica de esa infracción penal al disponer que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de las garantías exigidas en el art. 1 de esa ley, era constitutivo de delito o falta de apropiación indebida), esta conducta del promotor infractor se subsume en la más amplia y abierta fórmula del art. 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Como dice la mencionada sentencia, 'lo esencial de la norma establecida en el art. 1º de la ley 57/1968 ... es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que conforme al art. 1º de la Ley 57/1968 tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal'.

Existe sin embargo otra línea jurisprudencial también reciente y reiterada (vg. STS de 24 de junio de 2014 entre otras) y menos automaticista que, partiendo de la misma interpretación sobre la naturaleza jurídica como depósito irregular de los fondos recibidos por el promotor por cantidades anticipadas a cuenta del precio entregadas por los compradores en tanto se construyen las viviendas según resulta de la normativa indicada, pone el acento desde la perspectiva penal no en el incumplimiento por el promotor de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades, sino en no darles el destino a que legalmente se encuentran abocadas, la construcción de las viviendas adquiridas, de suerte que si destina ese dinero a otras finalidades aunque sean propias de la empresa o simplemente lo incorpora a su patrimonio definitivamente en lugar de destinarlo a la construcción de la promoción de que se trate, cometerá el delito de apropiación indebida bajo la alternativa típica de la desviación de dinero del art. 252. Indica así esa sentencia, a nuestro entender más acorde con las exigencias típicas del delito, se afirma que 'para apreciar un delito de apropiación indebida... no es suficiente con acreditar que finalmente las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas (ni devuelto el dinero recibido a cuenta, se entiende), sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra u otras distintas, o bien que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido. Y seguidamente, expresar mediante la motivación jurídica, cuáles son las pruebas de cargo que, confrontadas con las de descargo si existen, demuestran que efectivamente las cantidades fueron entregadas con la referida finalidad y se aplicaron a otras finalidades diferentes'.

Si hacemos ahora aplicación de esta doctrina al supuesto de autos, hemos de concluir que la valoración de la prueba que ha sido practicada arroja como resultados no controvertidos tanto que, en efecto, no se constituyeron los avales a los que alude la normativa invocada, como que, de otro lado, las viviendas comprendidas en la promoción fueron terminadas, a falta tan solo de que fuese obtenida la licencia de primera ocupación de las mismas.

En el caso de las compraventas con los querellantes, la construcción resultó completamente concluida , de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos. Y no solo las sumas entregadas por los compradores, sino cantidades muy superiores, procedentes del préstamo al promotor y de aportaciones de socios y ampliación de capital. Si las viviendas no llegaron a entregarse fue por haber entrado en concurso la entidad promotora, tras los problemas derivados de la falta de obtención de licencia de primera ocupación al no ser concedida por el Ayuntamiento hasta que no se resolviesen los procedimientos contenciosos en trámite sobre la legalidad de la licencia.

En esta tesitura, y conforme a la descrita jurisprudencia, no bastará para la consumación del delito de apropiación indebida con la constatación de que no fueron constituidas las garantías previstas en la Ley 57/1968 (omisión en que, en efecto, incurrieron los promotores acusados), pues las viviendas fueron construidas y los acusados no desviaron el dinero recibido por los compradores del fin al que estaban destinados, a saber, la construcción del edificio.

TERCERO.- Sobre el delito de estafa

La acusación particular califica también la conducta como constitutiva de un delito de estafa, a pesar de que se formula un único relato de hechos, común a ambos delitos, y sin realizar una expresa mención a cual haya sido la maniobra supuestamente defraudatoria empleada por los acusados para captar la voluntad negocial de los compradores, a no ser que se entienda por tal la ausencia de constitución de las garantías, ya repetidas, a que se hace referencia en la Ley 57/1968, de 27 de julio y en la D. A. Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/199, de 5 de noviembre), incumplimiento sobre el que, no se olvide, se hace descansar la imputación de un delito de apropiación indebida, como acabamos de tratar.

Recordemos que en el delito de estafa, una reiterada jurisprudencia describe como elementos típicos del mismo los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Trasladadas estas consideraciones al supuesto de autos, y por similares que en relación con el anterior delito, no podemos concluir en que la voluntad de los acusados al realizar los contratos y percibir las cantidades entregadas existiese el propósito de engañar o defraudar a los compradores. Se obtuvo una licencia municipal de obra conforme a un proyecto de la promotora, se concertaron contratos privados de compraventa de los inmuebles proyectados, se recibieron cantidades a cuenta por parte de los adquirentes, conforme a las previsiones de los respectivos contratos, y las obras previstas se ejecutaron íntegramente desde el punto de vista constructivo, obteniéndose certificado final de obra. Si no es obtuvo licencia de primera ocupación (y por tanto no fueron entregadas las viviendas a los compradores en condiciones de ser habitadas) fue, y así se ha venido a reconocer por todas las partes, por la impugnación de dicha licencia de obra en el ámbito contencioso por parte de la Administración autonómica, que incluso dio lugar a la paralización de la efectividad de la licencia de obra adoptada como medida cautelar en vía de recurso de apelación, por sentencia de 26 de enero de 2.009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ-Granada (folios 60 a 65). Sin perjuicio de las consecuencias de la resolución contractual, sobre lo cual ya existen pronunciamientos en el seno de la jurisdicción civil (incluso de signo diverso), lo que no puede apreciarse es un engaño precedente o concurrente al tiempo de la celebración contractual (o incluso al tiempo en que se realizaron los diversos pagos a cuenta) por parte de la promotora, que siguió realizando la obra hasta su conclusión.

Tampoco puede considerar una maquinación fraudulenta la omisión del deber de constituir las tan repetidas garantías de la Ley 57/1968. En los contratos (todos ellos de similar contenido, como refiere la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número uno de Motril de fecha 13 de octubre de 2.010 en el Procedimiento Ordinario nº 299/2009 de dicho Juzgado -folios 27 y ss-) no se hacía expresa referencia a que dichas garantías se constituyesen como ardid para captar la voluntad de los compradores. La cláusula undécima de los contratos no puede considerarse una expresa referencia a la constitución de tales garantías o avales, pues si bien es cierto que el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 7, establece una remisión a la Ley 57/1968 , la referencia de la citada cláusula contractual es absolutamente genérica en relación con toda la documentación que ha de estar a disposición de los compradores, y del público, y no una concreta mención a que se hayan constituido unas inexistentes garantías.

Sostienen los compradores que pidieron de forma insistente la formalización del aval (principalmente cuando comenzaron a intuir la existencia de problemas) y refieren que les dijeron en la oficina de la empresa que estuviesen tranquilos y no se preocupasen porque todo iba bien. Aunque así hubiera sido (se trató en todo caso de peticiones verbales), tampoco de ello podemos derivar la existencia de un engaño previo o concurrente, pues las cantidades habían sido ya entregadas.

Los acusados, lejos de ocultar, distraer o alzarse con sus bienes, siguieron los cauces ordinarios, legalmente previstos, para los supuestos de insolvencia societaria, y solicitaron una declaración de concurso de acreedores en cuyo seno han sido reconocidos, bien que como créditos concursales ordinarios (lo que sin duda reduce, pero no elimina por completo, las expectativas de reintegro de los querellantes), todos y cada uno de los importes aquí reclamados en concepto de entregas a cuenta. La propuesta de calificación del concurso que los administradores concursales van a formular (así lo ha manifestado en la vista oral el que ha sido examinado) va a ser de concurso fortuito.

CUARTO.- Sobre costas procesales

Deben ser declaradas de oficio, al ser absolutoria la sentencia y no apreciarse temeridad o mala fe por parte de quienes ejercen la acusación particular, a pesar de que la defensa del Sr. Jiménez López, en el trámite de informe, que no en el de conclusiones definitivas, ha solicitado su imposición a dicha parte acusadora.

Recordemos que no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina del TS ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ) .

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo ).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim .). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( art. 299 y 777 de la LECrim .). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( art. 124 CE ). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación pública. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

Trasladada toda esta doctrina a nuestro caso, no se aprecia temeridad en los querellantes. El Ministerio Fiscal formuló acusación con carácter provisional y solo en el acto del juicio la retiró. No puede considerarse perturbadora o malintencionada la actuación de quienes han ejercido la acusación particular y que, no se olvide, cumplieron las obligaciones que asumieron en los contratos cuya resolución, en la mayoría de los casos, instaron y obtuvieron en el ámbito de la jurisdicción civil, y sin embargo se encuentran, varios años después, sin los inmuebles que adquirieron y sin haber recuperado cantidad alguna de lo que entregaron. A pesar de que, conforme a lo ya dicho, no apreciamos delictiva la actuación de los acusados, no podemos obviar que, de haberse cumplido su obligación de constituir las garantías previstas en la Ley 57/1968 (y aun cuando de ello se derivase un mayor precio de los inmuebles, al trasladarse al consumidor el coste, al menos en parte, del seguro), no nos hallaríamos en la descrita situación en la que los querellantes no tienen sus inmuebles ni el dinero entregado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOS librementea los acusados Nicanor y Dionisio de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que fueron acusados con carácter definitivo por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.