Sentencia Penal Nº 728/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 59/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-51-1-2007-0007139
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000059/2007- AA -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000049/2005
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL.
SENTENCIA Nº 000728/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
MARIA JOSE JULIA IGUAL
PILAR MUR MARQUES
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En Valencia, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000049/2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL y seguida por delito de ESTAFA contra Dionisio , con D.N.I.
NUM000 , vecino de Ciudad Real , CARRETERA000 NUM001 , NUM002 . NUM003 . NUM004 , nacido
en Villanueva de Córdoba, el NUM005 /79, hijo de Ricardo y de Berta ,sin antecedentes penales y en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Marta Liandre Baeza y
defendido por el Letrado D. Jesús Castrillo Aladro; contra Ángel Jesús , con D.N.I. NUM006 , vecino de
Villanueva de Córdoba , CALLE000 , NUM007 NUM008 , nacido en Villanueva de Córdoba, el NUM009
/76, hijo de Ricardo y de Berta ,sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta
causa, representado por la Procuradora Dª Marta Liandre Baeza y defendido por el Letrado D. Jesús Castrillo
Aladro y contra Gumersindo , con D.N.I. NUM010 , vecino de Pozoblanco (Cordoba) , CALLE001 , NUM011
, nacido en Pozoblanco, el NUM012 /57, hijo de Jose Augusto y de Andrea , sin antecedentes penales y en

situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose Miguel Albiach Moreno
y defendido por el Letrado D. Antonio González Marín, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio
Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª Carmen Pastor y como acusación particular, REALE AUTOS Y
SEGUROS GENERALES SA, representada por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía y defendida por
el Letrado D David Iglesia Gutiérrez . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. PEDRO CASTELLANO
RAUSELL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 6 y 30 de noviembre de 2017,se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos objeto del proceso, tal como estimaron que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de Simulación de delito y un delito de Estafa agravada en grado de tentativa, acusando como criminalmente de los mismos en concepto de autores, a Dionisio , Ángel Jesús y Gumersindo , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitaron que se impusiera a los dos primeros la pena de 9 meses de multa con una cuota de 20 euros por el delito de simulación, y 9 meses de prisión y multa de 9 meses por el delito de estafa, mientras que al acusado Gumersindo le pidieron la pena de 6 meses multa con una cuota de 5 euros por el delito de simulación, y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota de 5 euros por el delito de estafa, más el abono de las costas del proceso.



TERCERO.- La defensa del acusado Gumersindo , en sus conclusiones definitivas se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, mientras que la Defensa de los acusados Dionisio y Ángel Jesús pidió la absolución de su patrocinados con todos los pronunciamientos favorable inherentes a tal declaración, y subsidiariamente, caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. .

HECHOS PROBADOS En fecha 23 de mayo de 2003, Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con su hermano Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente de la sociedad ARISE 98, y con el padre de ambos, declarado rebelde en esta causa, denunció ante la Guardia Civil de Massamagrell (Valencia) la sustracción de 1100 unidades de tarjetas de memoria Compac Flas y 900 unidades de tarjetas de memoria Sec Digital 512 MB, valoradas en 662.348,98 euros, del local que la empresa tenía en el polígono industrial de Massalfasar, dando lugar a la apertura de las correspondientes diligencias policiales y judiciales, no habiendo ocurrido en realidad ninguna sustracción, por lo que se encuentran sobreseídas.

A continuación, con la denuncia formulada, los mencionados, en esta ocasión a través del mencionado representante legal, reclamaron a la aseguradora de la empresa REALE SEGUROS GENERALES S.A, el pago del material supuestamente sustraído y daños padecidos, interponiendo además demanda de juicio ordinario con dicha finalidad ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ciudad real, que se encuentra en la actualidad paralizado a la espera de la resolución del presente proceso penal, habiéndose opuesto la aseguradora a dicha pretensión de cobro.

Con el objeto de aparentar haber adquirido nuevas tarjetas en sustitución de las denunciadas como sustraídas y así poder cumplir su compromiso previo de venta a la empresa francesa EUROMANAGEMENT, los mencionados convinieron con Gumersindo , actuando como representante de la empresa MULTIDUBAF ACTUAL, mayor de edad y sin antecedentes penales, la creación de un contrato ficticio de suministro de otras supuestas tarjetas. Esta empresa carecía de actividad y había sido constituida por los propietarios de ARISE.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de los hechos declarados probados comprende únicamente los correspondientes a los delitos objeto de acusación, la simulación de delito y la tentativa de estafa procesal, prescindiendo en su confección de aquellas conductas instrumentales con apariencia delictiva realizadas para cometer los mismos, que aunque han formado parte del debate judicial sin embargo no figuran en los escritos de calificación definitiva de las Acusaciones.

El nucleo del hecho punible viene dado por la simulación del delito de robo, con el premeditado fin de obtener de la aseguradora el abono de los daños y perjuicios supuestamente sufridos. La prueba de que el robo no tuvo lugar y que fue una invención de los acusados se ha logrado a través de los múltiples indicios mostrados en el acto del juicio oral, facilitados en buena medida por el testigo que realizó actividades privadas de investigación, pero que aportan a la causa datos objetivos evaluables en sentido incriminador, en equivalencia con el resultado de las diligencias policiales confirmadas por los agentes de la Guardía civil en la sesión oral, y por el coacusado Gumersindo desde el inicio de las diligencias, así como por la pericial documentada y no impugnada de Dª María Inés y resto de documentos apotados al expediente.



SEGUNDO.- De modo sintético exponemos a continuación los indicios resultantes de la vista oral.

1) El testigo detective privado realizó sus investigaciones directamente acompañando a los peritos de la aseguradora en el lugar del supuesto robo y analizando la documentación proporcionada por todos los sujetos implicados en el caso, transmitiendo al Tribunal la convicción de haber actuado profesionalmente y con la objetividad exigible. El primer dato aportado es que en el local siniestrado las cámaras de grabación exteriores estaban desviadas para no poder grabar a los ladrones, mientras que las del interior permanecían en su sitio sin haber sido manipuladas, pero dándose la circunstancia de que estas últimas no grababan, por lo que cabe presumir que no las desviaron como las del exterior porque eran conocedores de su inutilidad, información solo al alcance de los dueños de la empresa dado que operaban en circuito cerrado controlado desde la central de Pozoblanco. La explicación defensiva de que los ladrones no desviaron las cámaras del interior porque podían ir disfrazados convierte en inexplicable la manipulación de las cámaras externas.

2) El testigo destaca, y nadie lo niega, que los ladrones para acceder al local rompieron la puerta y causaron importantes daños en la apertura, innecesarios para extraer luego las tarjetas que apenas ocupan espacio material, no cogiendo además nada más (había también ordenadores y otros objetos de cierto valor), de lo que cabe deducir el propósito único de generar signos externos del robo y el conocimiento del valor de las tarjetas de cara a los fines ulteriores.

3)El mencionado testigo declara también que los acusados no le quisieron informar acerca del inventario de la empresa en la nave siniestrada aduciendo que el servidor había sido inutilizado por los ladrones, pero lo cierto es que un empleado del lugar le dijo que no se lo proporcionaba por la injustificada negativa de los dueños, razón por la que puede presumirse que no había ninguna tarjeta en el lugar del robo.

4)En la misma línea el declarante constata que el encargado de la empresa AGGER, la que días antes había vendido a los acusados las tarjetas, le informó personalmente de que aquellos no se habían dirigido a él después del robo para reponer las tarjetas, pudiendo haber dispuesto de otras semejantes en veinticuatro horas. Este dato es importante porque posteriormente el mencionado responsable suministrador ( Anselmo ) declaró en el juzgado en sentido opuesto, negando que disponía de tarjetas, acogiéndose a esta respuesta los acusados para justificar porque se dirigieron a otros proveedores, en su afán por crear la apariencia de haber buscado y encontrado otras tarjetas sustitutivas de las robadas que diera más crédito al mencionado robo.

5)El nuevo proveedor resultó ser la empresa MULTIDUBAF, regentada por el coacusado Gumersindo , que según las comprobaciones directas del detective, carece de rótulo en la sede, no la conocían los vecinos, tan solo disponía de una reserva de inscripción en el Registro mercantil y una cuenta bancaria inoperativa.

Dato este último confirmado por el director de la sucursal de Banesto afirmando que la cuenta era pequeña, de una telefonia.

6)El mismo director del banco, testigo comparecido en el acto del juicio oral confirma que las directrices sobre la cuenta las daba el acusado rebelde, y que inopinadamente recibió una transferencia de 319.039 euros en la fecha de los hechos, alarmandole hasta el extremo de dar cuenta a los servicios de control del banco. Ese dinero, abonado por ARISE como pago parcial de las supuestas tarjetas vendidas, se transfirió inmediatamente (estando presente Gumersindo y Ángel Jesús ) a la empresa ADVANCED DEVELOPMENT SYSTEM, con sede en Portugal y filial de ARISE, segun consta documentalmente acreditado, es decir, yendo a parar al original pagador, prueba ello de la ficción que suponía toda la operación de compraventa.

El contro de la cuenta por los acusados es corroborado también por el empleado del banco Gerardo y el gerente de la entidad Héctor .

7) Por si lo anterior no fuera suficiente prueba, esta vez directa, de la maniobra torticera, el coacusado Gumersindo desde la primera de sus declaraciones y a pesar de los altibajos en su exposición, obviamente comprensibles a tenor de la relación de dependencia económica y personal que mantenía con los acusados en calidad de testaferro a sueldo en la empresa creada por ellos, ha venido confesando la certeza de las imputaciones acusatorias, tanto las que se refieren a su participación como presunto vendedor de las tarjetas como en los relativo a la inoperatividad de la empresa y utilización como fachada para aparentar la transacción inexistente. En el juicio oral comenzó diciendo que no se acordaba de nada y que no quería declarar, y acabó admitiendo la verdad de los escritos de acusación, una postura defensiva lógica teniendo en cuenta que no había podido desmostrar bajo ningún concepto cómo obtuvo el dinero necesario para aprovisionarse él de las tarjetas que luego vendió a ARISE, ni a qué empresa se las compró y cuando.

8) Las diligencias policiales de investigación del robo denunciado, por supuesto no han arrojado la menor sospecha o indicio de perpetración por terceras personas. Y 9) La defensa de los acusados ha consistido exclusivamente en aportar documentos acreditativos de la actividad de las empresas relacionadas con la trama, tanto de carácter fiscal como laboral, sin que ello afecte a las anteriores consideraciones por lo que respecta a AGGER, EUROMANAGEMENT y ARISE, y confirmando la tenue entidad y condición instrumental de MULTDUBAF. En cambio la documentación vinculada a la doble transacción de las tarjetas, esto es, de esta última a ARISE y de ADS a MULTIDUBAF, y de la precedente, ha motivado en la perito que la ha analizado, la conclusión de que 'existen indicios causantes de duda respecto de la realidad de las operaciones', añadiendo un nuevo indicio que sumado a los anteriores contribuye a desmontar la arquitectura defensiva de los acusados, a nuestro entender falta de una mayor y exhaustiva indagación dada la fundada sospecha de su naturaleza delictiva.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de simulación de delito, previsto y castigado en el artículo 457 del Código penal , en concurso ideal con un delito de tentativa de estafa previsto y castigado en el artículo 248 , 250-6º (vigente al tiempo de los hechos), 16, 62 y 63 del Código penal , castigados ambos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77 del Código penal , dada la correspondencia existente entre los mismos y el contenido típìco de los preceptos citados.

Esta calificación jurídica, que es la propuesta por las Acusaciones, no ha sido discutida en el acto del juicio oral, por lo que no necesita mayores otras explicaciones distintas a la mera asimilación de donductas entre las acaecidas y las tipificadas en el Código.



CUARTO.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código penal , los acusados Dionisio y Ángel Jesús , por haber realizado los hechos que los componen de forma directa, personal y voluntariamente. El segundo en su calidad de administrador de la empresa y el primero actuando en concierto e interponiendo materialmente la denuncia falsa, y ambos como dueños efectivos de la empresa gestora de los hechos.

El acusado Gumersindo tan solo es cómplice del artículo 29 del Código penal en relación con el delito de estafa, dado el importante auxilio que prestó a los anteriores para la confección del hecho engañoso, no constando ningún indicio de su participación en la simulación del delito.



QUINTO.- Aunque la Defensa de los acusados no ha enumerado los tiempos de paralización de la investigación judicial, estos retrasos son patentes y además han dado lugar a la singular dilación que abarca desde el año 2003 hasta la actualidad, con paralizaciones en el juzgado de instrucción de continuados años, por lo que es procedente acceder a la petición defensiva de aplicar al caso la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª vigente del Código penal , por ser más favorable a los acusados, en su consideración de muy cualificada del artículo 66-2 también del Código penal .



SEXTO.- La pena imponible es el resultado de rebajar en un grado al acusado Gumersindo la pena tipo de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses multa, del delito de estafa, resultando la pena de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 3 a 6 meses, por ser intentado, rebajando de nuevo esta pena en un grado, por la atenuante muy cualificada, quedando la pena de 3 a 6 meses de prisión y multa de 1 mes y 15 días a 3 meses, y una última rebaja por ser cómplice, total 1 mes y 15 días de prisión y multa de 22 días, sustituyéndose la prisión, por ordenarlo así el artículo así el artículo 71 del Código penal , por multa de 90 días.

Los otros dos acusados conservan la pena tipo del delito de simulación reducida en un grado por la atenuante muy cualificada, esto es 3 meses de multa mínimos, mientras que en el delito de estafa intentada la pena del delito consumado se rebaja en un grado por la tentativa, quedando cifrada en el margen de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 3 a 6 meses, rebajada también en un grado por la atenuante, resultando finalmente 3 meses de prisión y multa de 1 mes y 15 días, que es la mínima del mencionado grado inferior.

La cuota de la multa se concreta en la suma pedida por las acusaciones de 5 euros a Gumersindo , por ser la aplicable al ciudadano medio en situación de actividad laboral demostrada, como la que evidencia la información probatoria. Siguiendo la misma pauta legal, a los otros dos acusados, en atención a su titularidad y gestión empresarial, con el movimiento económico reflejado en autos, se les eleva la suma de la cuota a 12 euros, rebajando la petición acusatoria más elevada de 20 euros en razón de las circunstancias económicas actuales, diferentes a las del momento de comisión de los hechos, Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Gumersindo del delito de Simulación de delito.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Dionisio y a Ángel Jesús , como autores criminalmente responsables de un delito de Simulación de delito en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en los dos, a la pena a cada uno de ellos de multa de 3 meses, con una cuota de 12 euros , por el primer delito; y de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 1 mes y 15 días meses con una cuota de 12 euros, por segundo delito, más el abono de las costas procesales correspondientes.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Gumersindo , como cómplice de un delito de estafa intentada, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 mes y 15 díasde prisión , que se sustituyen por 90 días multa con una cuota de 5 euros , y multa de 22 días, con una cuota de 5 euros, más el abono de las costas procesales correspondientes . .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el termino de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.