Sentencia Penal Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1187/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2011/0552702
Procedimiento Abreviado 1187/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 9643/2011
SENTENCIA NÚMERO 728/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------------------Madrid a 26 de octubre de 2018
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 1187/2018 correspondiente a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 9643/2011 del
Juzgado de Instrucción nº22 de los de Madrid por delito de Estafa, contra el acusado Romeo , nacido en
Zaragoza el día NUM000 -1972, hijo de Sebastián y de Maribel , con D.N.I. NUM001 , vecino de Valencia
de Don Juan (León), con domicilio en AVENIDA000 Bloque NUM002 , portal NUM003 - NUM004 , con
antecedentes penales, y en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Doña María Guadalupe Moriana
Sevillano y defendido por el Letrado Doña Almudena Ester Martínez García y el Ministerio Fiscal representado
por la Ilma. Sra. Lamelas Olivas como parte acusadora y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA
REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el art. 248 y 250.1.5º del CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

Del mencionado delito es responsable el acusado en concepto de autor ( art. 28 del CP).

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 4 años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses con una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá indemnizar a D. Jesus Miguel en la cantidad de 22.000 euros, a los herederos de Tarsila en la cantidad de 25.000 euros, y al representante legal de Congelados Villa Navarro SL en la cantidad de 306,66 euros, más los intereses legales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delitos y subsidiariamente debe apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP II.- HECHOS PROBADOS El acusado , Romeo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 21-6-11, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 8 de Zaragoza por un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, y por sentencia firme de 16-9-14 dictada por la Sección 5' de la Audiencia Provincial de Vigo, por un delito de falsificación por particular de un documento público, oficial o mercantil a la pena de 22 meses de prisión y 9 meses de multa; con fecha 22 de agosto de 2011, firmó con D. Jesus Miguel un contrato privado de subarriendo del local de negocio situado en la plaza de la Iglesia n° 5 de San Sebastián de los Reyes, por el que pagan una renta de 6.000€ al mes y con fecha 24 de agosto de 2011 también firmó con aquél un contrato de compraventa del referido negocio mercantil por importe de 300.000€. El acusado entregó a D. Jesus Miguel , en concepto de pago de parte del precio pactado, dos pagarés, con n° NUM005 y NUM006 , de fecha 22-8-11, con fecha de vencimiento 10-10-11 y 10-11-11 respectivamente, por un importe de 6.000 euros cada uno, resultando impagados ambos a su vencimiento, y un tercer pagaré, por importe de 10.000 euros, con fecha 24-8-11, y resultando también impagado a su vencimiento el día 22-11-11.

El contrato se rescindió en diciembre de 2011, abandonando el acusado el establecimiento y entregándole Jesus Miguel todos los pagarés que tenía en su poder.

El acusado con fecha 5-10-2011 firmó un contrato privado con Tarsila en virtud del cual ésta entregó 25.000€ para la compra de participaciones sociales de la empresa Reformas, Obras y Presupuestos S.L., cuya representación tenía el acusado, entidad que se iba a dedicar a la explotación del restaurante y discoteca situado en el local sito en la plaza de la Iglesia nº 5 de San Sebastián de los Reyes y que había subarrendado a Jesus Miguel como ya hemos referido.

No consta si el acusado ha devuelto o no dicha cantidad a Tarsila dado que ésta falleció sin haber declarado a presencia judicial ante el fallecimiento de Tarsila .

Con ocasión de la explotación del negocio abierto el acusado, Romeo , con fecha 24 de octubre de 2011, entregó al comercial de la empresa Comercial Ludasi, S.L., en pago de los servicios de hostelería prestados, dos pagarés, con nº NUM007 y NUM008 , por importe cada uno de ellos de 2.445,06€, resultando ambos impagados a su vencimiento el día 8-11-11. La empresa Comercial Ludasi SL tiene suscrita una Pñoliza de Seguro de Créditos Comerciales con la compañía de Crédito y Caución, habiendo satisfecho Crédito y Caución a Comercial Ludasi SL la cantidad de 3.912,10€. La empresa Comercial Ludasi SL no reclama.

Con fecha 25 de noviembre de 2011, entregó al comercial de la empresa Congelados Villa Navarro SL, en pago de los servicios de hostelería prestados, dos pagarés, con Nº NUM009 y NUM010 , por importe de 263,60 y 43,06 euros respectivamente, resultando ambos impagados a su vencimiento los días 1-12-11 y 31-11-11, respectivamente.

Efectivamente el acusado Romeo , con fecha 25 de noviembre de 2011, entregó, con ánimo de enriquecimiento ilícito, al comercial de la empresa Congelados Villa Navarro SL, en pago de los servicios de hostelería prestados, dos pagarés, con n° NUM009 y NUM010 , por importe de 263,60 y 43,06 euros respectivamente, resultando ambos impagados a su vencimiento los días 1-12-11 y 31-11-11, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250, 1-5 CP por los que Romeo viene siendo acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 985/2018 de 19 de Julio venía a recordar los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado su potencialidad, objetivamente considerada, para hace que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar el perjuicio, de donde se obtiene que aquel ha de ser procedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

Por lo tanto, el engaño deber ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia, treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 de julio).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STAS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero.

Pues bien, en la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, entendemos que no queda acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige, que en la conducta llevada a cabo por el acusado Romeo , concurran los elementos antes referidos y en concreto que urdiera un engaño y una maquinación para conseguir que Jesus Miguel , Tarsila y las mercantiles 'LUDASI', 'Congelados Villa' y 'Nestum' les entregasen diversas cantidades de dinero como contraprestación de contratos con ellos celebrados y pensando desde el primer momento no cumplir con sus obligaciones.

Respecto de Tarsila señalar que esta persona denunció con fecha 10.12.2011 haber entregado al acusado en varias ocasiones cantidades que suman 25.000 euros para entrar a formar parte de una sociedad que iba a montar una discoteca.

Pues bien, a esta persona nunca se le tomó declaración en sede judicial en presencia de letrados y falleció en fecha no concretada del año 2014por lo que a su declaración no se le ha podido dar lectura en el acto del juicio. Si a ello unimos que el acusado manifiesta que devolvió la cantidad íntegra a la denunciante, no existiendo otra prueba, la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada.

En igual sentido debemos pronunciarnos respecto de las cantidades que las mercantiles antes citadas manifiestan que les adeudaba el acusado. Dichas mercantiles son empresas suministradoras de productos para la explotación del negocio que Romeo abrió en el local sito en la Plaza de la Iglesia nº 5 de San Sebastián de los Reyes. Ni 'Nestum' ni 'LUDASI' reclaman cantidad alguna, y los representantes legales desconocen si aparte de los impagos, hubo conversaciones con el acusado tendentes a saldar las mismas.

Por último y respecto a la denuncia formulada por Jesus Miguel debido al engaño provocado por el acusado y que le llevó a subarrendar el local y a transmitir los enseres que se encontraban en el mismo por cantidades de 6.000 euro mensuales por el subarrendamiento y 300.000 euros por los enseres, debemos señalar en primer lugar que contrariamente a lo manifestado por el denunciante en el momento en el que interpuso la denuncia, no es 'dueño de un salón de bodas', sino dueño del negocio e inquilino del local sito en la Plaza de la Iglesia nº 5 de San Sebastián de los Reyes.

Lo que hace el denunciante no es arrendar, sino subarrendar el local al acusado, extremo que desconocemos si le estaba o no permitido por el propietario.

En segundo lugar debe ser valorada la rescisión del contrato de venta del negocio. Declara el anunciante que firmó la entrega en diciembre para que se fuera, y le devolvió los pagarés emitidos y el acusado le entregó las llaves. Este extremo lo relatan ambas partes, sin que el Tribunal haya dispuesto del documento que recoge dicha rescisión y las condiciones.

Por último referir que el acusado ha manifestado en todo momento que el denunciante Jesus Miguel conocía que el cumplimiento de sus obligaciones contractuales dependía del éxito del negocio que iba a montar y que al no funcionar no pudo cumplir con lo acordado.

Estima este Tribunal que con la prueba con la que hemos contado no podemos concluir que estemos ante un negocio civil criminalizado sino ante incumplimientos de contratos de suministro, subarriendo y adquisición de negocio que no trascienden del ámbito civil y por ello debemos absolver a Romeo del delito continuado de estafa por que viene siendo acusado.



SEGUNDO.- No existiendo responsabilidad penal no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre autoría ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y procede a declarar de oficio las costas causadas conforme establece el artículo 240 de la LECrim.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Romeo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las cosas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26.10.2018. Doy fe.