Sentencia Penal Nº 729/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 136/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 136/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 502/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

APELANTE: Clemente

SENTENCIA 729/2008

Ilmos. Srs.

D. JOSE GRAU GASSO

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a seis de octubre del dos mil ocho.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 136/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 502/2007 del Juzgado de lo Penal

nº 1 de Sabadell, seguido por un delito de Exhibicionismo, en el que se dictó sentencia el día 11 de abril del año 2008. Ha sido

parte apelante Clemente ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo, previsto y penado en el art. 185 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa, a razón de veinticinco euros diarios, con la responsabilidad del art. 53 del Código Penal en caso de impago y al pago de las costas causadas, según lo establecido en el art. 123 del Código Penal ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Clemente , cuyas demás circunstancias ya constan en autos, en fecha anterior al día 21 de abril de 2004, siguió con su vehículo, un Peugeot 307, de color marrón oscuro, matrícula ....-KQV , a Filomena , que iba en compañía de sus hijos menores de edad, de dos y siete años, estacionando frente al domicilio de éstos, en Montcada i Reixac, calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 , y, cuando la Sra. Filomena se asomó al ventanal de su domicilio, llevando a su hijo en brazos, el acusado, que se encontraba en el interior del vehículo, pudiendo ser observado por la denunciante desde su ventana, pues estaba a escasos metros, dado que es un NUM001 piso, como se bajaba la cremallera del pantalón, sacándose su pene y masturbándose a la vista de ellos, aumentando la vista de la acción al haber girado el retrovisor del vehículo.

En rueda de reconocimiento efectuada por el Juzgado Instructor, el núm. 4 de los de Cerdanyola del Valles, con las debidas garantías legales, el acusado fue reconocido, sin género de dudas, por la Sra. Filomena .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por entender que no había quedado suficientemente acreditado que exhibiera sus genitales y se masturbara delante de la Sra. Filomena y sus hijos.

Cuando por la vía del recurso de apelación se impugna la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, se ha partir necesariamente de la singular autoridad que merece la apreciación de la prueba realizada por el Juez ante el cual se han producido las pruebas en el acto del juicio oral, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, de manera que el Juez a quo puede intervenir, desde su privilegiada posición, en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. Si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia y consecuentemente la declaración de hechos probados, es necesario que se acredite de forma suficiente que ha existido un error en la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo o que dicha valoración se ha realizado contraviniendo las normas o reglas de la lógica, sin que en ningún caso resulte posible sustituir el criterio que se sustenta en la sentencia sobre la valoración de la prueba interesada por la parte recurrente sin sólidos y fundados motivos.

En el presente caso, por lo que se refiere exclusivamente a la exhibición de los genitales y masturbación por parte de Clemente , existe prueba de cargo suficiente consistente en la declaración testifical prestada por la Sra. Filomena .

SEGUNDO.- Subsidiariamente, el recurrente también alega que no concurren todos los requisitos del tipo penal previsto en el art. 185 del Código Penal , toda vez que el mismo exige que la acción se realice de propósito ante menores de edad.

La doctrina y jurisprudencia ha venido entendiendo que el tipo penal previsto en el art. 185 del Código Penal contiene una exigencia implícita de un elemento subjetivo del injusto cifrado en el ánimo o tendencia lasciva que informa la obscenidad del acto de exhibición ( Carlos Daniel ), siendo decisivo que el sujeto activo trate específicamente de involucrar a los referidos sujetos pasivos en una dinámica sexual como espectadores directos y principales de su exhibición, lo que excluye la posibilidad de apreciar forma dolosas-eventuales en este delito, referida a la alta probabilidad de que menores e incapaces pudieran percibir visualmente una exhibición obscena o lasciva dirigida a mayores de edad ( Franco y Luis Manuel ).

En el mismo sentido, María Rosario defiende que cabe inferir la atipicidad de las conductas obscenas que no son realizadas "ante" tales sujetos, sino que la confrontación de éstos con aquellas se produce de manera puramente accidental, entendiendo, en cualquier caso, que la impunidad de dichos comportamientos también se puede derivar de una correcta interpretación del concepto "exhibición" o, aun más claro, de la ausencia del elemento subjetivo que toda la doctrina está de acuerdo en exigir, y finaliza diciendo que, en efecto, el art. 185 incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia del autor a involucrar a la víctima en un contexto sexual con el que aspira a satisfacer o excitar el deseo sexual propio o ajeno.

A una conclusión similar llega la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de julio del año 2004 cuando dice que "por tanto se entiende que, sin perjuicio de reconocer que en determinadas personas se busca, para mayor satisfacción sexual, que el acto masturbatorio sea presenciado por las mismas personas que le sirven de estímulo, es razonable pensar que el ahora apelante no tenía más intención que lograr su propia satisfacción sexual con actos masturbatorios aprovechándose para ello de la presencia de las menores en traje de baño sin buscar directamente el ser visto por las mismas menores entendiendo por tanto el Tribunal, en contra del criterio recogido en la sentencia impugnada, que el tipo penal aplicado requiere no solo un acto manifiesto de exhibición sino además un dolo directo de provocar a la víctima o víctimas".

En el presente caso, como se desprende de la declaración de hechos probados y de la declaración testifical prestada por la Sra. Filomena en el acto del juicio, el acusado en ningún momento pretendió realizar el acto de exhibición ante menores de edad, sino ante una mujer que era mayor de edad, por lo que no concurre el elemento subjetivo del injusto antes mencionado la Sra. Filomena , por lo que es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a Clemente del delito de exhibicionismo por el que fue condenado en la instancia.

TERCERO. Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la instancia y en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Clemente , contra la sentencia dictada el día 11 de abril del año 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 502/2007 , seguido por un delito de Exhibicionismo, REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos a Clemente . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.