Sentencia Penal Nº 729/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 163/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 163/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 384/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 729/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 17ª

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 11 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO . Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2010 , en la que se declara probado que "El día 18/10/2005 hacia las 14,00 horas Rafael , ejecutoriamente condenado con anterioridad a estos hechos en Sentencia firme de 21-5-2005 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, con ánimo de utilizarlo temporalmente, se dirigió al vehículo Fiat Tempra, matrícula F-....-FY , propiedad de Luis Pablo y asegurado en la entidad Línea Directa Aseguradora, que ha sido pericialmente tasado en 762 euros, que se encontraba perfectamente estacionado y cerrado en el parking situado en la Avenida Príncipes de España de la localidad de Coslada, y tras apalancar la puerta delantera izquierda, penetró en su interior y tras ponerlo en marcha al forzar el bombín de arranque, circuló con el mismo. Dos horas después recogió a Baltasar , que se encontraba en la calle, a quien no informó en ningún momento de que hubiera robado el vehículo, y ambos continuaron circulando hasta que fueron sorprendidos por una patrulla de la Policía Local, procediendo a su persecución hasta que colisionaron con el quitamiedos de la carretera M-115, cuyos daños no han sido valorados".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "CONDENO a Rafael como autor de un delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . y de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P . a la pena de 6 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P .".

SEGUNDO . Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO . Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 25 de mayo de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO . El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en que se habría impuesto indebidamente la pena de seis meses de multa con cuota diaria de dos euros, lo que contravendría el contenido del artículo 244.2 del Código penal , que debería llevar a imponer una pena de multa mínima de nueve meses y un día, ante la compensación de las circunstancias atenuante y agravante especificadas en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida, y dado que no se habría expuesto la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación que justificase la rebaja en grado de la pena a imponer.

La representación procesal de Rafael impugna el recurso interpuesto, por considerar que concurriría un fundamento cualificado de atenuación que justificaría la rebaja en un grado de la pena.

SEGUNDO . Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

No ocurre así en cuanto a los motivos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, según quien se habría impuesto indebidamente la pena de seis meses de multa con cuota diaria de dos euros, lo que contravendría el contenido del artículo 244.2 del Código penal , que debería llevar a imponer una pena de multa mínima de nueve meses y un día, ante la compensación de las circunstancias atenuante y agravante especificadas en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida, y dado que no se habría expuesto la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación que justificase la rebaja en grado de la pena a imponer.

La representación procesal de Rafael considera que concurriría un fundamento cualificado de atenuación que justificaría la rebaja en un grado de la pena.

Un examen de la resolución recurrida permite advertir que, como indica el Ministerio Fiscal, en el Fundamento Jurídico Quinto no se expresa que concurra un fundamento cualificado de atenuación. Y, pese a considerar en el Fundamento Jurídico Tercero que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo a motor de los artículos 244.1 y 2 del Código penal, en el Fundamento Jurídico Quinto aborda como aplicable la pena prevista en el artículo 244.1 , en lugar de la prevenida en el artículo 244.2 del Código penal , que determina que la pena aplicable es la prevista en el artículo 244.1 del Código penal , en su mitad superior.

Por ello, consideramos procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el sentido de revocar parcialmente la resolución recurrida, a fin de fijar la condena en la pena mínima aplicable al caso, nueve meses y un día de multa, con cuota diaria de dos euros, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

TERCERO . Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Rafael , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares con fecha 25 de noviembre de 2010 en el procedimiento abreviado 384/07 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y, en su virtud, SE CONDENA a Rafael a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.