Sentencia Penal Nº 729/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1220/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0042991
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1220/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 379/2014
Apelante: D./Dña. Higinio
Procurador D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
Letrado D./Dña. JOSE LUIS PARRA GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 729/2017
ILMAS SRAS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1220/2017,
el recurso de apelación interpuesto por la representación de Higinio , contra sentencia de fecha 31 de
mayo de 2017 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Móstoles ; habiendo sido parte en él el mencionado
recurrente, Higinio , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en
la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y condenado por sentencia firme de estafa de fecha 8 de noviembre de 2007 del juzgado penal 25 de Madrid a pena de una años de prisión y 720 días de multa a 2 €, no computable a efectos de reincidencia al ser cancelable y que a su vez tiene antecedentes penales, tampoco computables a efectos de reincidencia al ser heterogéneos, utilizando las páginas WEB de su propiedad: SERVIMADRID, 24 TECNOEASY ELECTRICISTAS Y MADRID DIRECTOS- ELECTRICISTA MADRID, ofrecía como responsable máximo, con la intención de obtener un lucro ilícito, servicios de reparaciones de eléctricas y elaboraciones de boletines de instalaciones eléctricas a clientes que se ponían en contacto con el denunciado por vía telefónica a través de los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que se anunciaban en dichas paginas. Dichos servicios una vez presupuestado y cobrados cantidades parciales no se realizaban, no volviendo a tener más contactos con los clientes pese a las llamadas de los mismos, no devolviendo las citadas cantidades. Así tenemos: Teresa : Le hizo en fecha 22-11-2010 un presupuesto por valor de 424 €, cobrando por anticipado la cantidad de 200 €, no realizando trabajo alguno. Dicha cantidad no fue devuelta pese a los intentos del perjudicado.

Benita , a la que la hizo un presupuesto verbal por la prestación de servicios eléctricos solicitándola la cantidad de 240 euros por adelantado para posteriormente no acudir a reparar ni devolver la cantidad entregada, habiendo sido juzgados estos hechos por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid en el que fue condenado el acusado por una falta de estafa. Por ello no pueden ser tenido en cuenta.

Sixto , al que la hizo en fecha 16-2-11 (8 folio 33) un presupuesto por el valor de 328 € por la prestación de servicios eléctricos solicitándole la cantidad de 160 euros por adelantado para posteriormente no acudir a reparar ni devolver la cantidad entregada pese a las llamadas que realizaba, todas infructuosas a los teléfonos mencionados. Reconoce al acusado como la persona que acudió a su domicilio.

Juan Luis , al que le hizo un presupuesto en enero de 2011 por la prestación de servicios eléctricos solicitándole la cantidad de 600 euros, habiendo entregado por adelantado 300 € para posteriormente no acudir a reparar ni devolver la cantidad entregada pese a las llamadas que realizaba, todas infructuosas a los teléfonos mencionados. Reconoce al acusado como la persona que acudió a su domicilio.

Isidora , a la que la que reclamo la cantidad de 500 € en concepto de materiales para una reparación eléctrica que nunca realizo pese a los intentos de ponerse en contacto por la perjudica. Le ha reconocido como la persona que le hizo el presupuesto.

Tania a la que hizo un presupuesto de 335 € por certificado y gestión de acometida cobrándole por anticipado 200 € que no devolvió y no realizo gestión alguna. Por tales hechos fue juzgado en el juzgado de instrucción 25 de Madrid Begoña le dio presupuesto por un boletín de instalación y materiales por valor de 380 € exigiéndole por anticipado 200 €. El acusado no realizo actividad alguna ni devolvió la cantidad cobrada. Cuando la perjudicada volvió a hablar con el acusado le dio un numero de boletín que industria dijo a la perjudicada se correspondía con otro domicilio. La perjudicada ha reconocido al acusado como la persona a la que entrego el dinero.

Filomena , a la que la hizo un presupuesto verbal por la prestación de servicios eléctricos solicitándola la cantidad de 100 euros por adelantado para posteriormente no acudir a reparar ni devolver la cantidad entregada. La perjudicada le reconoce como la persona a la que entrego el dinero.

Nieves , al que la hizo una elaboración de un boletín de instalación eléctrico solicitándola la cantidad de 389,40 euros para posteriormente no entregar otro boletín de instalación eléctrico que sea válido, habiendo sido Juzgados estos hechos y devolviéndole la cantidad entregada.

María Rosa , al que le hizo un presupuesto verbal por la prestación de servicios eléctricos solicitándola la cantidad de 310 euros por adelantado para posteriormente no acudir a reparar ni devolver la cantidad entregada . Dichos hechos fueron juzgados en el juzgado de instrucción 1 de Móstoles.

Covadonga al que le hizo un presupuesto verbal por la prestación de servicios eléctricos solicitándola la cantidad de 350 euros no realizando servicio alguno ni devolviéndole dicha cantidad.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Debo de condenar uy condeno a Higinio como autor de un delito continuado de estafa concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple a la pena de un año de prisión, inhabilitaciones especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico quinto de la presente resolución. Se le absuelve del delito de intrusismo que era objeto de acusación con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como motivo del recurso ausencia de acreditación de la autoría manteniendo que la identificación que se realiza en sala no es válida cuando es el único acusado, han pasado seis años y es imposible validar ese reconocimiento que no se ha hecho en la fase de instrucción. Se explica que el Sr. Higinio dispone de una aplicación informática que sitúa sus páginas web en los primeros cuando alguien busca un electricista urgente en Madrid, pero que después la asistencia se deriva a un colaborador y se factura el 50%.

Como errores de apreciación en la valoración de las pruebas se mantiene que las mayorías de las facturas no son del recurrente sino de su mujer, que el Sr. Higinio no es electricista sino ingeniero y no realiza personalmente los trabajos de electricidad por lo que no cabe intrusismo. Sólo acudía a dar presupuesto cuando los operarios estaban ocupados en sus trabajos, lo que ha efectuado sólo en cinco de los hechos enjuiciados, sin que hayan declarado los operarios sobre por qué no hicieron los trabajos. En cuanto al reconocimiento de las facturas, se dice que el recurrente reconoció en sala que podían ser suyas pero puntualizó que no estaba seguro, por lo que debió practicarse una prueba caligráfica para comprobarlo.

Se considera que es absurdo pensar que se estafe a alguien poniendo el propio nombre y de la empresa fiable como es la que dirige el recurrente, en lugar de una empresa ficticia o no solvente, siendo la responsable de los trabajos en su mayoría la Sra. Felicidad , tal como figura en las facturas.

En relación con los perjudicados, se realiza un análisis de lo que algunos manifestaron ante el Juzgado de Instrucción y se considera que se penaliza como un delito de estafa sin prueba alguna, quedando sin prueba al no testificar los operarios sobre por qué no se realizaron los trabajos.

También se alega vulneración de la presunción de inocencia por entender que falta prueba de la transmisión del dinero ya que nadie aporta un resguardo bancario.

En cuanto a la continuidad delictiva se afirma que se incluyen hechos ya penados y que en el resto no existe plan preconcebido, son acciones independientes, en poblaciones independientes y no calificables como delictivas ninguna de ellas.

También se alega la incorrecta aplicación del delito en lugar de la falta, manteniendo tal alegación por el hecho de que la sentencia indica que hay una suma de cuantías para pasar de falta a delito pero no indica cuáles son las mismas lo que según el recurrente le causa indefensión, así como que en el supuesto de ser algo serían faltas aisladas que estarían prescritas.

No existe unidad temporal entre las faltas, según el recurrente, dado que las acciones son cometidas por separado en el tiempo, incluyendo acciones del 2010, 2011 y 2012.

Por todo ello se entiende que se trata de un asunto civil, siendo imposible condenar por delito dado que existe una empresa solvente y real y un ánimo de cumplir los contratos manteniendo que en todos los casos existe una intervención posterior de un operario y nadie trae a la vista ningún presupuesto de una reparación posterior.

Se recuerda la Jurisprudencia relativa al que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento estaríamos ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, ya que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. Se reitera que el Sr. Higinio vive de la publicidad de internet y el no cumplir los encargos sólo le produce un daño irreparable.

Finalmente se afirma que cabe imponerle las costas a la acusación de Porfirio puesto que no es parte en el procedimiento ni el dueño de la empresa que supuestamente recibió el trabajo ni aporta factura ni prueba al respecto.



SEGUNDO.- En respuesta a las anteriores alegaciones hay que decir en primer lugar que lo que se cuestiona es la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador debiéndose recordar al respecto que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Partiendo de lo anterior y en relación con la prueba sobre la autoría del recurrente es cierto que no se han practicado en la fase de instrucción diligencias de reconocimiento en rueda pero también lo es que el propio acusado reconoce en el acto del juicio la página web con la que contactaban los perjudicados, que, como se expone en el recurso, dicha página aparecía en los buscadores al principio lo que es una forma de captar a los supuestos clientes de manera rápida, reconoce que iba a hacer presupuestos a las viviendas aunque mantiene que él no los hacía sino otras personas a las que cobraba un 50% de la factura, y es reconocido en la sala por varios de los perjudicados, algunos de ellos sin duda como se aprecia en el visionado de la grabación.

Ciertamente por lo tanto cabría cuestionar un reconocimiento efectuado en la sala si ello fuera la única prueba de la autoría de una persona, lo que no sucede en el presente supuesto en el que por todo lo expuesto resulta probado que Higinio tenía unas páginas web a través de las cuales ofrecía servicios de instalación eléctrica, que elaboró una serie de presupuestos, por él reconocidos sin necesidad de prueba caligráfica, y que, de acuerdo con la declaración de los perjudicados, cobró una parte de dicho presupuesto sin volver luego ni él ni ninguno de las personas que de acuerdo con él realizaban los trabajos, a efectuar los mismos en esos domicilios.

Todos los perjudicados mantienen que fue un hombre y no una mujer quien les hizo los presupuestos y les cobró el trabajo que luego no se realizó, lo que excluye la participación en los hechos de Felicidad y en cuanto a los operarios que no han comparecido como testigos al acto del juicio los mismos podrían declarar sobre aquéllos trabajos que se realizaron, no sobre los que el recurrente cobró el presupuesto y luego no se efectuaron, que es por lo que ha resultado condenado.



TERCERO.- Respecto a la calificación jurídica de estos hechos en primer lugar parece evidente que no se puede calificar como incumplimiento civil el que el acusado acudiera a los domicilios de los perjudicados, les hiciera un presupuesto de reparación y les cobrara por anticipado un elevado porcentaje del mismo para a continuación ni él ni otra persona en su nombre acudiera a realizar la reparación, sin que el acusado de explicación alguna a por qué sucede esto, debiendo tenerse en cuenta que si las personas con las que él trabaja no hubieran acudido a los domicilios por su propia voluntad, él sí había recibido el dinero y por consiguiente tenía que enviar a alguien para efectuar la reparación. Lejos de hacerlo lo que relatan los testigos es que cuando le llamaban en múltiples ocasiones no cogía el teléfono y que en la dirección que aparecía en la página web no se le encontraba.

Como consecuencia de ello es evidente que existe un engaño precedente y un dolo que resulta constatado por la pluralidad de perjudicados lo que demuestra que no se trata de un incumplimiento puntual.

Además se trata de un delito continuado por la acumulación de varias faltas e incluso por un delito de estafa puesto que en el recogido como hecho 5 del relato de hechos probados la cantidad defraudada es de 500 euros, cuya suma total excede de los 400 euros por lo tanto, concurriendo en el presente supuesto todos los requisitos que para dicha figura exige la Jurisprudencia como se recuerda en la reciente sentencia de la Sala Segunda de 12 de julio de 2017 en relación con la continuidad delictiva 'De acuerdo con una reiterada Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 625/2015, de 22 de diciembre , con citas de otras muchas- para apreciar la continuidad delictiva, será necesario: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal. ( STS nº 891/2016, de 25 de noviembre )'. La conexidad temporal también es evidente no siendo preciso como se mantiene por la parte recurrente que entre uno y otro hecho se den plazos muy breves como el de un mes.

Sobre la supuesta prescripción de cada una de las faltas que ahora se alega no hay más que recordar el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En el presente supuesto no cabe por lo tanto aplicar el plazo de prescripción de las faltas, como se mantiene, sino el correspondiente a un delito continuado de estafa y, por lo tanto, cuando en noviembre de 2012 se presenta la denuncia por el Ministerio Fiscal acumulando todas las reclamaciones presentadas por los perjudicados, el delito no estaba prescrito.

OCTAVO.- Finalmente en cuanto a las costas se mantiene que deben imponerse las mismas las de la acusación particular formulada por D. Porfirio Abad no compartiéndose dicho planteamiento puesto que, aunque es cierto que el recurrente no es condenado por los hechos denunciados por dicha parte por considerar el Juzgador que los mismos no son constitutivos de estafa ello no significa, lógicamente como se desprende del planteamiento del recurso, que se le impongan al mismo la totalidad de las costas cuando el recurrente es condenado por otros muchos hechos respecto a los cuales le corresponde, claramente el pago de las costas.

Cuestión diferente es si en las costas que se le imponen al recurrente deben o no incluirse las de la acusación particular ejercida por la representación de D. Porfirio , respecto a lo cual la sentencia recurrida no realiza pronunciamiento y que no es planteado en el recurso por lo que no puede ser resuelto en esta sentencia.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, de fecha 30 de mayo de 2017, en Juicio Oral nº 379/14 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.