Sentencia Penal Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 30/2018
Diligencias Previas nº 205/2017
del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL:
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
Dª. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En Barcelona, a 23 de noviembre de 2018.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al
nº 30/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 205/2017 del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de
Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Enrique , provisto de D.N.I. nº NUM000 , nacido en
Barcelona el día NUM001 de 1979, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio García
Tapia y defendido por el Letrado D. Jordi Figuera Albet, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 15 de noviembre de 2018, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas por el Ministerio Fiscal se propuso que la prueba pericial toxicológica se valorara como prueba documental, sin necesidad de intervención de los Peritos en la vista, al no haber sido impugnada por la Defensa del acusado. Ésta no se opuso a lo solicitado y la Sala decidió.

Por su parte, la Defensa del acusado reiteró la proposición de la prueba testifical de Inocencio , después de que fuera desestimada por la Sala en el Auto de admisión de pruebas de 9 de abril de 2018, así como en la Providencia de 6 de noviembre de 2018, respecto de la solicitud formulada en escrito presentado el 23 de octubre de 2018. Se consideró en su momento que la prueba no debía admitirse al constar que el propuesto como testigo tenía la consideración de investigado en otro procedimiento (diligencias previas 386/2018 del Juzgado de Instrucción nº 31), pero como consecuencia de los mismos hechos que constituían el objeto de esta causa. Con tales circunstancias, no era posible que tuviera la condición de testigo en este proceso, llegando a ser exhortado a decir verdad.

La Defensa del acusado, sin embargo, no se ha limitado a reiterar la pretensión, sino que ha invocado un importante cambio de las circunstancias procesales del caso. En efecto, el Auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de septiembre de 2018, acordó la imposibilidad de dirigir el procedimiento penal contra el propuesto como testigo (de hecho, tal resolución resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de incoar diligencias contra él y la de librar comisión rogatoria para que declarara como investigado). Ante la evidencia de que dicha persona no podía ser acusada, al menos en España, sobre la base fáctica que integra el objeto de este proceso, la Sala ha decidido admitir la prueba testifical propuesta, valorando además que el testigo estaba presente y la práctica de la prueba no requería la suspensión del acto del juicio. Todo ello sin perjuicio de que se informara al testigo de que sus manifestaciones le podían suponer un perjuicio si se llegaba a incoar un procedimiento penal contra él en Méjico (posibilidad que hizo patente el Ministerio Fiscal en su informe).



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1. 5º del Código Penal, del que es autor el acusado, Enrique , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de las penas de siete años de prisión y multa de un millón quinientos mil euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del juicio. Solicitando asimismo que se dé a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, negando su participación en los hechos y solicitando su libre absolución.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 8 de febrero de 2017 se detectó en el aeropuerto de Leipzig un envío postal que había sido remetido a través de la compañía DHL procedente de Toluca (Méjico) y con destino Barcelona.

Dicho envío lo era de un busto de yeso de grandes dimensiones, como obra de arte escultórica, y albergaba en su interior una serie de tabletas con una sustancia que resultó cocaína tras ser sometida al reactivo drogotest.

Tras disponer de la correspondiente autorización judicial (del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona), se llevó a cabo un dispositivo policial de entrega vigilada o controlada que, en última instancia y ya en Barcelona, permitió intervenir definitivamente el envío y determinar que en la escultura, efectivamente, había tabletas y que en cada tableta se contenía una cantidad muy cercana a un kilogramo de cocaína, con un grado de pureza de entre el 75 y el 85 %: un total de 11.466 gramos de cocaína, que tenía en el mercado clandestino un valor aproximado de 900.000 euros.



SEGUNDO.- El envío postal referido tenía como destinatario al acusado, Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como lugar de entrega la sede del Institut Agrícola Català en la ciudad de Barcelona, en la cual trabajaba el acusado con diversas funciones. El mismo había facilitado sus datos personales, incluyendo su número de DNI, y la dirección de dicha sede, como forma de facilitar el envío desde Méjico, a petición de su primo, Inocencio , que residía de forma estable en aquel país. Igualmente, facilitó tales datos, así como la expedición y firma de un documento llamado autorización de representación de despacho, a una Agencia de Aduanas (ADF Serveis Integrals de Càrrega). Esta empresa profesional había sido contratada por una tercera persona y se comunicó con el acusado por correo electrónico para que enviara aquel documento, imprescindible para ocuparse de todos los trámites necesarios para que envío llegara a Barcelona. Una vez se verificó la llegada del envío a Barcelona, el día 16 de febrero de 2017 (pese a que ADF había recibido instrucciones para su reexpedición a Australia), el acusado fue detenido en su domicilio particular.

Fundamentos

Primero .- El delito contra la salud pública que tipifica el art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de la sustancia que se ocupó, que sin duda era cocaína en la cantidad y riqueza que se ha consignado, como ha evidenciado el informe analítico que no ha sido impugnado por la Defensa (Informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 294 a 299 de las actuaciones).

De igual modo, es pacífico que la cocaína es sustancia que casa grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina, y que la cantidad de sustancia intervenida integraría el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del artículo 369. 1. 5ª del Código Penal.

En el caso presente, dado el debate que se ha provocado en juicio oral, debe dilucidarse si concurre en el acusado el dolo para cometer la infracción del tipo descrito en el artículo 368, es decir, en primera instancia, si tenía conocimiento de que con su acción estaba facilitando, promoviendo o favoreciendo el consumo ilegal de aquella sustancia por parte de terceras personas.

Para hacerlo deben valorarse los elementos probatorios practicados en el acto del Juicio Oral, que son los siguientes: * La declaración del acusado, que ha negado conocer que la obra de arte enviada desde Méjico contuviera cocaína y que ha explicado su intervención como destinatario del envío postal como un favor a su primo, Inocencio . Ha reiterado que se limitó a hacer lo que le indicaron otras personas para que el paquete llegara a Barcelona y pudiera ser entregado.

* Declaración de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con núm. profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . Debe destacarse la del primero de ellos, por ser el instructor de las diligencias policiales. Ha descrito con precisión toda la secuencia de hechos, desde que la policía alemana informa de que ha detectado la presencia de cocaína en el interior de la escultura, hasta que el envío llega a Barcelona, siendo custodiado, el control mediante la empresa de transportes (DHL) y la agencia de aduanas, y finalmente, la detención del acusado y la diligencia judicial de apertura.

* Declaración de Inocencio , que ha confirmado que reside en Méjico que le pidió al acusado, por ser su primo y tener con él mucha confianza, el favor de que ayudara a que un envío postal pudiera ser enviado desde aquel país a Barcelona, para lo cual debía ofrecer la dirección de un lugar adecuado para la recepción (el paquete era de grandes dimensiones y pesaba más de 200 quilos). Aseguró que era para ayudar a una amiga, llamada Regina , que era artista, trabajaba para una Fundación dedicada al mercado de obras de arte y, por lo tanto, realizaba habitualmente envíos como el que provocó que pidiera el favor a su primo. Aseguró que el remitente y persona que dirigía o tomaba las decisiones en la logística del envío era un tal Ricardo , y que nunca sospechó que hubiera cocaína hasta que le informaron de la detención del acusado.

*Declaración de Sabino , como padre de Inocencio y tío del acusado. Confirmó que su hijo y el acusado tenían una relación de mucha confianza.

*Declaración de Urbano , que trabaja como agente de aduanas y transitario en la empresa Asesores de Fletes, S.A., en el ámbito de Madrid, y que recibió el encargo de actuar de la empresa Dobleart Logística, S.L., de la persona de Jose Antonio . Explicó que el encargo era hacer el despacho para que el paquete, una obra de arte de grandes dimensiones llegara a Barcelona, aunque después recibió instrucciones de que debía reexpedirse a Australia. Concretó que contactó con sus socios en Barcelona, que están en la empresa ADF Serveis Integrals de Càrrega, que se encargaron de contactar con la empresa de transportes y con el destinatario, y que serían los que finalmente facturarían por los servicios.

*Declaración de Jose Antonio , como trabajador de Dobleart Logística, S.L., empresa especializada en el transporte especial de obras de arte. Confirmó que recibió el encargo profesional para actuar de una persona desde Méjico, llamada Regina y conocida de tiempo atrás por ser experta en montar exposiciones de arte. El encargo lo recibió cuando la obra estaba en Alemania y se comunicó con el acusado con un correo electrónico, recibiendo respuesta de éste. También confirmó que recibió instrucciones de Ricardo desde Méjico, incluyendo la de reexpedición a Australia.

*Declaración de Luis Francisco , que trabajaba como agente de aduanas en ADF y que intervino derivación de Urbano y de Asesores de Flete, S.A.. Aseguró que desde el primer momento se le encargó la reexpedición del envío a Australia y que ya era así cuando contactó con el acusado para pedirle sus datos y la autorización de representación.

*Documental consistente en la abundante documentación que se aporta acompañando al atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera, así como el acta de la diligencia de apertura de paquete (folios 216 y siguientes) y, especialmente, la transcripción de los mensajes de whattsap entre el acusado y Inocencio (folios 333 i siguientes).

Segundo.- La tesis de la acusación se fundamenta en afirmar que el acusado conocía la existencia de cocaína en la obra de arte que se había enviado desde Méjico, y a cuya recepción en Barcelona se prestó como colaborador. El razonamiento de la Acusación se apoya de forma preeminente en el dato de que el acusado aparece como destinatario en la documentación correspondiente al envío postal de la obra de arte que contenía la cocaína. No obstante, ante la aportación por el acusado de una tesis alternativa, el Ministerio Fiscal ha planteado la presencia, en cualquier caso, de dolo eventual, apoyándose en el argumento de que, aunque no conociera la existencia de la sustancia en la escultura, el acusado debía haber sospechado, necesariamente, ante la aparición de determinados datos: más allá de que el envío provenía de un país como Méjico y de que el remitente era un desconocido, permaneció varios días desubicado, sin que se supiera donde podía estar, y finalmente alguien (desconocido) da instrucciones para que sea reexpedido a Australia. Tales circunstancias debían provocar en el acusado la duda, cuanto menos, de que la escultura pudiera contener droga, y sin embargo no reacciona, ni dejando de colaborar ni comunicando a los transitarios que no es el verdadero destinatario del envío. De todo ello, afirma el Ministerio Fiscal, es posible inferir que el acusado tenía o tuvo conocimiento de la existencia de cocaína en el envío.

La Defensa del acusado, por su parte, afirma la ausencia de dolo (el desconocimiento de la existencia de la droga) y explica la actuación del acusado, incluyendo el único indicio incriminatorio que concurre contra él (su constancia como destinatario en la documentación del envío postal), desde la voluntad de hacer un favor a una persona con la que, además de mantener un relación de parentesco (primo), desarrollaba una relación de confianza propia de una amistad estrecha: Inocencio . La tarea del Tribunal, sin duda, ha de consistir en comprobar si los datos objetivos que han aparecido en el acto de la vista corroboran o no esta tesis alternativa, de manera que adquiera plausibilidad y razonabilidad suficientes como para activar la garantía de la presunción de inocencia. Tales datos, de carácter indiciario, pueden ser enumerados de la siguiente forma: a) El acusado no tomó, en la total secuencia de los hechos, ningún tipo de precaución para ocultar o disimular su identidad. El agente de vigilancia aduanera instructor del atestado (agente NUM002 ) ha manifestado en su declaración en el plenario que se sorprendió cuando vio que la autorización de representación para el despacho de aduanas (folios 113 y 114) tenía los datos identificativos del acusado, porque, aseguró, su experiencia leindicaba que siempre se entrega con datos falsos o sin datos. El mismo agente fue sumamente gráfico y elocuente al reconocer que pensó, en el momento de la detención, que el acusado había sido un 'bobo'. Es una máxima de la experiencia, en efecto, que las personas que actúan en operaciones de narcotráfico, más aun cuando se trata de una remesa de más de diez quilos de cocaína pura y un valor cercano al millón de euros, toman todo tipo de precauciones para ocultar su identidad y dificultar el descubrimiento de su actuación. El hecho de que el acusado no tomara ningún tipo de precaución, ni al inicio de la secuencia (envío desde Méjico) ni cuando surgen incidencias no previstas (desubicación del envío, orden de reexpedición...) se constituye en un claro indicio de descargo. En el mismo sentido, el agente número NUM003 aseguró que en el momento de la detención el acusado quedó muy soprendido.

b) La designación y contratación del agente de aduanas, que aparecía como imprescindible en este caso por el valor económico del envío, no la lleva a cabo el acusado, pese a ser el destinatario del envío y residir en la ciudad en la que debía actuar dicho profesional. Tales acciones las realiza una persona (identificada en correos electrónicos como Ricardo ) desde Méjico.

De otra parte, todas las indicaciones que se hacen a las empresas y profesionales que actúan desde una perspectiva de la logística del envío provienen de una tercera persona, mientras que no consta que el acusado realice ninguna o tome alguna decisión, sino se limita a llevar a cabo lo que aquellos profesionales le indican. La decisión de la reexpedición del paquete no la toma él.

c) Los datos que se aportan por el testigo Inocencio , relativos a la persona que solicita ayuda para el envío, identificada como Regina , son corroborados por el testigo Jose Antonio . Afirma conocerla de tiempo atrás y de otros envíos, como experta en exposiciones de arte. El paquete postal contenía una obra de arte.

Igualmente, el mismo testigo corrobora la parte del relato de Inocencio relativo a la intervención, como la persona que tomaba las decisiones, de quien aparece como Ricardo .

d) Del examen de los mensajes de whattsap que se intercambian el acusado y Inocencio entre el 4 y el 13 de febrero de 2017 (transcritos en los folios 333 y siguientes de la causa, prueba documental que no ha sido impugnada ni cuestionada por la acusación), puede inferirse el desconocimiento del primero de que el envío contuviera alguna sustancia estupefaciente. El día 5 de febrero, el acusado le pregunta a su primo: 'espero que no haya nada extraño en el paquete', una pregunta que en ningún caso hace quien es consciente de estar participando en un envío de cocaína.

En un mensaje del día anterior, el acusado pregunta qué hacer ante la demanda por parte de DHL del pago de 2250 euros, lo cual no es coherente en alguien que tiene un acuerdo previo para la recepción de un paquete con diez quilos de cocaína: dicho acuerdo debía incluir instrucciones de qué hacer con cuestiones tan prosaicas como esa.

Finalmente, en otro mensaje comunica que ha recibido un correo electrónico de Ricardo , en el que se percibe que no sabía de su existencia previa, y, sorprendido, que le está ofreciendo dinero por el favor que está haciendo. Si partimos de la base de que la tesis incriminatoria incluye la remuneración al acusado por su actuación, ello no es coherente con la tesis del acuerdo previo del acusado con terceros para colaborar en el envío de cocaína. Si concurre remuneración, la misma debe estar pactada y determinada desde antes de empezar la operación.

e) No puede obviarse, como máxima de la experiencia, que las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, sobre todo cuando actúan en una operación de envío o transporte de una cantidad importante como en este caso, incluyen en sus métodos o formas de actuar la de localizar y utilizar a un tercero que pueda intervenir, colaborando, sin conocer la existencia de la sustancia, de manera que al identificarse asuma toda la responsabilidad penal en caso de incautación policial.

En suma, nos encontramos que la tesis alternativa a la incriminatoria, dirigida a explicar la presencia del acusado como destinatario del paquete postal que contenía la cocaína, se encuentra debidamente corroborada en diversos elementos fácticos que se han visto acreditados en el plenario, y, sobre todo, que dicha tesis se muestra del todo plausible y razonable, al menos tanto como la tesis de la acusación. Tal y como se ha afirmado en el análisis de los elementos de corroboración, el relato que ofrece el acusado para explicar su actuación como no dolosa o ignorante de que el envío contenía sustancia estupefaciente, es racional y es acorde con las máximas de la experiencia, lo cual no puede decirse de la tesis incriminatoria en relación a algunos de tales elementos. Por ello, el Tribunal no puede adquirir certeza objetiva de la responsabilidad del acusado en los hechos declarados probados, más allá de toda duda razonable, debiendo activarse la garantía de presunción de inocencia a favor del mismo, procediendo la declaración de su absolución.

Tercero.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Cuarto.- Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Enrique del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.