Sentencia Penal Nº 729/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1251/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : AAG
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2014/0020387
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1251/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 276/2017
SENTENCIA NUM: 729
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
------------------------------------------ En Madrid, a 29 de octubre de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº5 de Getafe y seguido por delitos contra la ordenación del territorio y de
desobediencia, siendo partes en esta alzada como apelantes Victoria y Anibal , asistidos del letrado don
Santiago González Ramos, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO
GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de enero de 2018, con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: " Queda probado, y así expresamente se declara, que:
PRIMERO.- El matrimonio formado por D. Anibal y DÑA. Victoria , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 13.06.2013 adquirieron la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Chinchón la cual tiene un tamaño de unos 777 metros cuadrados.

Tras la compra de la parcela, los acusados sin ningún tipo de licencia o autorización de ninguna administración, realizaron un vallado perimetral y la construcción de una vivienda unifamiliar de dos plantas con cubierta a dos aguas de unos 122 metros cuadrados, un garaje de uno 35 metros cuadrados y un cenado, así como el solado de hormigón para viales y pasos peatonales.

Esta parcela se encuentra situada conforme las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Chinchón (aprobadas por Consejo de Gobierno en sesión de 23.05.1985 BOCM de 25.06.1985) en suelo no urbanizable protegido por contaminabilidad por vertidos a cursos de agua.

Solo está permitido en este tipo de suelos las edificaciones con usos agrícolas exclusivamente y en parcelas no inferiores a 30.000 metros cuadrados.



SEGUNDO.- Hacía la mitad del año 2014 por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Chinchón se detectó esta obra, así como la falta de permiso o autorización, realizando visita a la parcela de los acusados el Arquitecto técnico municipal el día 26.11.2014 levanta acta de inspección urbanística. Con esta acta por parte del Ayuntamiento de Chinchón se incoaron dos expedientes: Con fecha 27.11.2014 el expediente NUM002 de restablecimiento de legalidad urbanística, donde se acordaba la suspensión inmediata de la obra, siéndole notificado personalmente a D. Anibal el día 04.12.2014 si bien se negó a firmar su notificación y DÑA. Victoria por correo certificado con acuse de recibo el día 10.12.2014.

Con fecha 20.01.2014 el expediente de disciplina urbanística de paralización y precinto de obras (donde se recogía las actas de inspección urbanística de 26.11.2014 y 13. 01.2015) acordando el precinto de la finca.

El 22. 01.20 14 en cumplimiento de esta orden de precinto se personaron en la parcela Agentes de la Policía Municipal de Chichón y Agentes de la Guardia civil, si bien no se puede llevar a cabo porque D.

Anibal se negó a salir de la finca.

A pesar de estas notificaciones los acusados han continuado la obra de la vivienda " El FALLO decretó:' Debo condenar y condeno a D. Anibal y DÑA. Victoria , como autores de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.1º del Código Penal y un DELITO DE DESOBEDIENCIA, previsto y penado en los artículos 556 del Código Penal, en su versión dada la reforma del Código Penal de la LO 1/2015de 30 de Marzo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a la pena por el primero de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES a razón de 4 euros día, responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para la promoción y construcción inmobiliaria por tiempo de un año y costas.

Por el delito de desobediencia MULTA DE DOCE MESES a razón de 4 euros día, responsabilidad personal subsidiaria y costas.

Además deberá procederse a la demolición de lo construido a costa de D. Anibal y DÑA. Victoria '.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victoria y Anibal , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala RAA nº 1251/2018 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el pasado día de 26 de octubre.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso comienza alegando el error en la apreciación de la prueba que, en lo que atañe al delito urbanístico por el que vienen condenados Victoria y Anibal , se articula fundamentalmente en torno a la consideración de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , del término municipal de Chinchón, como suelo no urbanizable de " especial protección ", por utilizar la terminología del art.319.1 del Código Penal.

No se discute que la indicada parcela, propiedad de los recurrentes, se encuentra situada conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Chinchón, BOCM de 25 de julio de 1985 (no de junio como figura en la sentencia), en suelo no urbanizable protegido por contaminabilidad por vertidos a cursos de aguas.

Para el Tribunal resulta fundamental conocer el contenido de las Normas Subsidiarias en ocasiones consideradas de miniplanes o planes reducidos, pero cuya naturaleza es idéntica a la de los planes de ordenación urbana propiamente dichos.

Pues bien, según certificación obrante a los folios 281 y siguientes, el capítulo 10 contendría las normas particulares para el suelo no urbanizable con el siguiente contenido: 10.1.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN 1. Constituyen el suelo no urbanizable aquellas áreas del territorio municipal que deben ser preservadas del proceso de desarrollo urbanizador con medidas de protección tendentes a evitar su transformación o degradación, mediante la regeneración y mejora de sus condiciones de aprovechamiento 2. El ámbito de aplicación viene detallado en el plano de Clasificación y Calificación del suelo del término municipal a escala 1/25.000.

10.1.2 RÉGIMEN JURÍDICO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS.

1. En el suelo no urbanizable se establece, para cada Área considerada, las condiciones tendentes a la conservación, protección y mejora de los valores existentes.

2. Dicho suelo deberá utilizarse en la forma que corresponda a su naturaleza, estando los propietarios obligados a la explotación de la tierra con criterios técnicos y económicos apropiados, realizando las transformaciones y mejora necesarias para conseguir la más adecuada explotación.

3. En suelo no urbanizable sólo podrán realizarse parcelaciones rústicas, acomodándose a lo dispuesto en la legislación agraria. Dichas parcelaciones deben ser autorizadas por la Comisión de Urbanización y Medio Ambiente previo informe de la Consejería de Agricultura y Ganadería. Serán nulas de pleno derecho las parcelaciones rústicas que infrinjan lo dispuesto anteriormente.

4. Se fija para el territorio de la Comunidad de Madrid la extensión de la unidad mínima de cultivo en tres hectáreas (3 ha) para secano y en cero como setenta y cinco hectáreas (0,75 ha) para regadío.

5...

6. La unidad mínima de cultivo no es equiparable a la parcela mínima susceptible de ser edificada o no, que en virtud de la Ley del Suelo se señala en las presentes Normas.

7....

8.....

10.4.B) SUELO NO URBANIZABLE PROTEGIDO El régimen de este tipo de suelo, además del general previsto para el Suelo no Urbanizable común en lo que no contradiga a la normativa particular, viene definido en el artículo 86.2 de la Ley del Suelo y en el 45 del Reglamento de Gestión Urbanística, según los cuales los terrenos incluidos en esta categoría de suelo no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformaci6n de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiere proteger.

10.4 .B. 4. ÁREAS DE PROTECCIÓN DE CONTAMINABILIDAD POR VERTIDOS A CURSOS DE AGUA Son terrenos de un nivel medio de productividad agrícola que requieren protección por control de vertidos a cursos de agua.

1 . 'CONDICIONES DE VOLUMEN: Las edificaciones permitidas se realizarán sobre parcelas no inferiores a tres hectáreas con usos relacionados con los agrícolas exclusivamente.

Las construcciones deberán ser autorizadas por la Comisi6n de Urbanismo y Medio Ambiente, previo informe de la Consejería de Agricultura y Ganadería.

Con carácter excepcional se podrán autorizar las viviendas que sean necesarias para las explotaciones agrarias, quedando éstas vinculadas a las mismas.

Se fijan como retranqueos mínimos de la edificaci6n a los linderos una distancia no menor a 20 metros.

La altura máxima permitida será de 4,5 metros y la ocupación máxima permitida no superará los 200 m2 en un edificio único, con independencia del tamaño de la parcela.

Las condiciones de vertido garantizarán la depuraci6n de los mismos, según lo establecido en la Normativa General de Protecci6n Medio Ambiental.

2. CONDICIONES ESTÉTICAS Y DE LOS MATERIALES: Son las mismas que las definidas para suelo no urbanizable común: Todas las edificaciones construidas en suelo no urbanizable común se deberán ajustar a las siguientes condiciones estéticas compositivas y de materiales (....) 3. CONDICIONES DE USO: Se permite exclusivamente el uso agrícola y los forestales de repoblación.

Con carácter excepcional y considerando la importancia económica que supone para Chinchón la existencia de Industrias Alcoholeras en este área, se autoriza este uso industrial carácter puntual ciñéndose estrictamente a las parcelas con edificaciones existentes con el uso antes mencionado, se permite la ampliación cuando esta no suponga una ampliación mayor del 20% de la edificación existente. No se permiten cambios de uso.

Estas edificaciones se someterán a una inspección que garantice la resolución del sistema sin que en ningún caso se realicen éstos sin depuración. Se tendrán en cuenta las normativas de carácter general que las Normas establecen".

De entrada hay que descartar que la no adaptación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Chinchón, del año 1985, a la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, Ley 9/2001, de 17 de julio, suponga la derogación de las Normas Subsidiarias. Resulta de aplicación la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2001 que dispone " La clasificación del suelo y el régimen urbanístico de la propiedad de éste regulados en la presente Ley serán de aplicación, desde su entrada en vigor, a los planes y normas vigentes en dicho momento, teniendo en cuentas las siguientes reglas...." y la Tercera " 1. Todos los Planes de Ordenación Urbanística y los proyectos técnicos para su ejecución material aprobados definitivamente al momento de entrada en vigor de la presente Ley mantendrán su vigencia, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones transitorias de la presente Ley.". No obstante hay que advertir que no puede el Juez penal, tratándose de tipos penales en blanco, suplantar la inactividad de la Administración competente para el desarrollo de la normativa que se integra y en cierta forma completa la descripción de los elementos del tipo, inactividad presente desde el momento en el que a la fecha de los hechos no se había dado cumplimiento al punto 5 de la Disposición Transitoria Tercera, relativo a la adaptación en el plazo de dos años de los Planes Generales y las Normas Subsidiarias a la nueva Ley, con una posible prórroga de dos meses e incluso de sustitución del Ayuntamiento por la Comunidad de Madrid. Por ende no es admisible en base a la redacción del art.16 de la Ley 9/2001 considerar que la calificación actual de la parcela de los recurrentes sería la de Suelo no urbanizable de protección, en terminología de la ley citada, salvo que se llegue a dicho conclusión por la vía de lo dispuesto en el punto d) de la Disposición Transitoria Primera, cuando ordena que al suelo no urbanizable especialmente protegido se le aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo no urbanizable de protección.

Lo expuesto revela la problemática que resulta de técnica legislativa de las leyes penales en blanco cuando se produce un descoordinación entre la norma penal, redactada en atención a una concreta legislación extrapenal que posteriormente es modificada. Así ocurrió con el RD Ley 4/2000, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, que al modificar el Art. 9.2 de la entonces vigente Ley 6/1998, de Régimen de Suelo y Valoración, suprimió la posibilidad de crear el denominado suelo no urbanizable común, vaciando de contenido, mientras estuvo vigente, el art.319.2 del Código Penal en la medida que las razones legales para clasificar el suelo como no urbanizable coincidían con los supuesto del art.319.1 del Código Penal. Situación que, en buena medida, se repite con la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y los criterios del art.16.1 para calificar lo que ha pasado de denominarse suelo no urbanizable de protección, que es ahora el único suelo no urbanizable.

Tal como se expone en el recurso, el Artículo 91 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, R.D.

2159/1978 de 23 de junio, comienza por exponer que "Las Normas Subsidiarias de Planteamiento de ámbito municipal tendrán por objeto: a) Clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo, b) Clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable y , en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable.

El artículo siguiente, el 92, establece las determinaciones que habrán de contener las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ámbito municipal que se limiten a las finalidades establecidas en el apartado a) del artículo anterior y entre ellas figura b) Delimitación del suelo urbano con los criterios del artículo 81 de la Ley del Suelo, considerando el resto del suelo no urbanizable, y h) Señalamiento y delimitación de las zonas objeto de protección especial y normas mínimas de defensa frente a la urbanización y la edificación en esas zonas.

El Artículo 93 se refiere a las Normas Subsidiarias de ámbito municipal, cuyo objeto sea el señalado en el apartado b) del artículo 91, indicando que contendrán las siguientes determinaciones: b) Delimitación de los terrenos comprendidos en el suelo urbano, en las áreas aptas para la urbanización y en el suelo no urbanizable.

La delimitación del suelo urbano se practicará de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo.

h) Señalamiento y delimitación de las zonas objeto de protección especial en el suelo no urbanizable y normas mínimas de defensa frente a la urbanización y la edificación en esas zonas.

Por su parte el art.80 de la Ley del Suelo establece que constituirán el suelo no urbanizable: a) Los que el Plan no incluya en alguno de los tipos de suelo a que se refieren los artículos anteriores.

b) Los espacios que el Plan determine para otorgarles una especial protección, a los efectos de esta Ley, en razón de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico.

El Tribunal entiende que a la vista de la normativa expuesta no existen las dos clases de suelo no urbanizable: protegido y especialmente protegido, a las que se refiere el recurso, reprochando al Ayuntamiento de Chinchón la creación de una tercera categoría "suelo no urbanizable común", referido a aquel suelo no urbanizable "en el que no se ha establecido ni protección ni especial protección".

La lectura del artículo 91 del Reglamento citado revela que la posibilidad, que no otra cosa se establece y resulta de la locución en su caso de fijar o establecer normas de protección del suelo no urbanizable, no crea una categoría especial de suelo no urbanizable, en palabras del recurso, suelo no urbanizable protegido, se trataría en el presente caso de las Normas Subsidiarias 10.1.2 relativas al régimen jurídico y derechos y obligaciones de los propietarios. El suelo no urbanizable también puede ser protegido.

Consecuentemente cuando la parcela de los recurrentes queda comprendida en un suelo no urbanizable protegido por contaminabilidad de vertidos a cursos de agua, con una limitaciones específicas de uso, volumen, etc., no puede entenderse sin más que dicha calificación vaya referida a un lugar de especial protección a los que se refiere el art.319.1 del Código Penal, o zona objeto de especial protección, en terminología del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y del Texto Refundido de la Ley del Suelo, y ello con independencia del alcance de la protección que se le haya querido otorgar en las Normas Subsidiarias.

El Código Penal habla de lugares que, por los motivos que menciona, hayan sido considerados "especial protección", la normativa urbanística estatal, Ley del Suelo y Reglamento de Valoración, habla de " zonas objeto de protección especial " y como ha quedado dicho la propia Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid en su Disposición Transitoria se refiera al " suelo no urbanizable especialmente protegido" para decir que ahora, con el nuevo texto legal, se le aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo no urbanizable de protección, ahora sí sin el adjetivo especial.

La razón de la utilización del indicado adjetivo en el Código Penal, amén de su posible concordancia en su momento con la legislación urbanística estatal, radica en que la realización de la conducta típica en dichos lugares se asimila a la que tiene lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que legal o administrativamente tengan reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico o cultural, que representan una cualificación, y una severa agravación, respecto del tipo básico del art.319.2 del Código Penal.

El no establecimiento en las Normas Subsidiarias de Chinchón de zonas objeto de protección especial, o de suelo urbanizable especialmente protegido, y sí de un suelo no urbanizable protegido, suscita cuando menos una duda razonable sobre la consideración jurídica del suelo sobre el que se asiente la edificación realizada por los recurrente, duda que no puede resolverse acogiendo la solución más perjudicial. Al respecto es significativo que el escrito del Ministerio Fiscal se refiriese a que la parcela " se encuentra situada en suelo no urbanizable especialmente protegido por contaminabilidad por vertidos a cursos de agua..." y sin embargo los hechos probados se hable de " suelo no urbanizable protegido por contaminabilidad por vertidos a cursos de agua ", acogiendo así la terminología que figura en las Normas Subsidiarias de 1985.



SEGUNDO.- .Lo expuesto lleva a la estimación del recurso en lo que hace al delito de contra la ordenación del territorio por el que vienen condenados Victoria y Anibal , procediendo en su lugar la absolución dejando sin efecto igualmente la demolición acordada.

El Tribunal considera necesario advertir, por más que tal vez resulte obvio, que dicha absolución no supone en forma alguna legalizar, autorizar o considerar conforme a derecho, ni siquiera como legalizable, la obra de edificación realizada Victoria y Anibal en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Chinchón, así como tampoco supone una revisión de la calificación administrativa del indicado suelo. Además la presente resolución deberá comunicarse al Ayuntamiento de Chinchón a los efectos de continuar los expedientes administrativos incoados, para el caso de haberse visto paralizados por la causa penal.



TERCERO .- Se impugna igualmente la condena por un delito de desobediencia a la autoridad con relación a los requerimientos, y su desatención, para paralizar la obra.

De entrada hay que coincidir con los recurrentes cuando cuestionan el razonamiento del último párrafo del fundamento quinto, en orden a que viendo las fotografías del acta de inspección obrante a los folios 263,264 y 265 se ve el estado de la vivienda al 26 de noviembre de 2014 y al 13 de enero del 2015, "apreciándose que el 26.11.2014 la vivienda no estaba terminada (faltaba una fachada y toda la cubierta) por lo que es imposible que 8 días después el 04.012.2014 cuando volvió la Policía Municipal a la obra y el acusado se negó a firmar ( folios 132 y y 142) la casa estuviera terminada". Las fotografías que a los folios 263, 264 y 265 se indican como de noviembre de 2014 son de junio de dicho año, según resultaría de los folios 252, 253 y 254. Uno de los testigos dijo gráfica con relación a la inspección de noviembre de 2014, que el "cascarón" estaba hecho o acabado.

Empero lo expuesto no lleva a revocar el relato fáctico de la sentencia, y su consideración jurídico penal.

El cotejo de las fotografías correspondientes al día 13 de enero de 2015 y las de septiembre de 2016 revelan que con posterioridad a la primera fecha, ya acordada y ordenada de forma inequívoca, así como comunicada, la paralización de las obras, estas continuaron con el cerramiento completo, colocación de ventas, placas solares y lo que podríamos denominar urbanización interior de la parcela. En este sentido declararon además varios testigos en lo que podríamos calificar de primera sesión del juicio, según pudo comprobar el Tribunal una vez obtenida copia de la primera parte.

La alegación de la eximente de estado de necesidad (prescindiendo ahora del delito urbanístico ya examinado) con relación al delito de desobediencia, aparece casi como algo esperpéntico. No hay conflicto alguno entre incumplir un mandado legítimo, claro y preciso de paralización de las obras, aun cuando estuviesen próximas a su finalización, y el derecho a la vivienda, con independencia de que se trate a todas luces de una segunda vivienda. Los inconvenientes o si se prefiere el mal que se cernía sobre Victoria y Anibal , con motivo de tener que paralizar la obra y su precinto, sólo a su propia conducta era atribuible.



CUARTO.- Que procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia, así como la totalidad de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria y Anibal contra la Sentencia de fecha 20 de enero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Getafe en autos de Procedimiento Abreviado 276/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de absolver libremente a los recurrentes del delito contra la ordenación del territorio por el que venía condenados, dejando sin efecto la demolición acordado y declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia. Confirmamos la sentencia apelada en lo que hace al delito de desobediencia, con imposición de la mitad de las costas de la instancia y se declaran de oficio las de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, así como al Ayuntamiento de Chinchón.

Contra la presente sentencia no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.