Sentencia Penal Nº 729/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10459/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10459/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 729/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Acusación particularDOÑA Frida contra Sentencia núm. 50, de 26 de junio 2018 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso de Apelación núm. 3/2018 de la Sentencia 14/2017, de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla. La Sala Segunda del Tribunal Supremo formada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se ha constituido para la deliberación y fallo del presente recurso. Han sido parte en la presente causa el Ministerio Fiscal, la recurrente Doña Frida representada por el Procurador de los Tribunales Don Junior Alberto Puffler y defendido por el Letrado Don Patricio de Cárdenas Smith, y como recurridos el acusado Don Jose Augusto representado por la Procuradora Doña Patricia Carmen Rodríguez Gómez y defendido por el Letrado Don Ángel López Jubete, y la Acusación Popular Junta de Andalucía representada por al Letrada de su Gabinete Jurídico Doña Pastora Sánchez de la Cuesta Sánchez de Ibargüen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 incoó Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1/2016 por delitos de asesinato, allanamiento de morada, quebrantamiento de medida cautelar, y maltrato habitual contraDON Jose Augusto , y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 14 de noviembre de 2017 dictó Sentencia núm. 14/2017 , que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"El Jurado ha declarado por unanimidad expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Que el acusado Jose Augusto , español, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1976 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental durante casi 30 años y matrimonial durante 15 años, con Dña. Piedad , nacida el día NUM001 de 1978.

Los cónyuges se separaron de hecho en el mes de septiembre de 2015.

SEGUNDO.- Que fruto de esa relación matrimonial tuvieron dos hijos en común Bernardo y Celestino de 11 y 7 años de edad respectivamente.

TERCERO.- Que con fecha 327 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 se dictó en el seno de las DP 1289/15, auto por el que se le imponía al acusado Jose Augusto , la prohibición de aproximarse a Piedad a una distancia de 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que la misma se encontrara, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, durante la tramitación del procedimiento.

El auto de fecha 27 de noviembre de 2015, le fue debidamente notificado al acusado, personalmente y bajo apercibimiento de las consecuencias legales, en caso de incumplimiento, el día 28 de noviembre de 2015.

CUARTO.- El acusado pese a tener conocimiento del contenido del auto por tanto la de la vigencia de las medidas de prohibición acordadas en el mismo, el día 9 de diciembre de 2015, sobre las 4.40 horas acudió al domicilio de Piedad , sito en la CALLE000 núm. NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Sevilla).

Personado el acusado en el domicilio de su ex esposa y comoquiera que no recibe respuestas a sus llamadas, decide escalar por la terraza, puesto que sabía que la ventana del dormitorio no cerraba bien y accede a la vivienda de Piedad por la ventana del dormitorio.

QUINTO.- El acusado, guiado por el propósito de acabar con la vida de su ex mujer, accedió de forma sorpresiva a la vivienda de su ex mujer, (situada en una primera planta, a tres metros de altura desde la calle ), para lo cual, forzó con un cuchillo que portaba la puerta de acceso de la terraza, al salón de la vivienda sin lograr su propósito, accediendo finalmente por la ventana del dormitorio principal.

SEXTO.- En esos momentos, y aprovechando que Piedad se encontraba sola en la vivienda, durmiendo en el sofá del salón, una vez en el salón, le pregunta a su ex mujer por la relación sentimental que había entablado con otro hombre y de la que había tenido conocimiento, y le pregunta por el teléfono móvil, exigiéndole que se lo muestre, para comprobar los mensajes recibidos.

El acusado entabló con ella una fuerte discusión, motivada por sus celos, insistiendo en ver el contenido de unos mensajes que su exmujer guardaba en el teléfono móvil, a lo que ella se negaba.

SÉPTIMO.- En el transcurso de la discusión, el acusado con evidente ánimo de acabar con la vida de su exesposa, la golpeó y le tiró de los pelos arrancándole mechones de pelo, dirigiéndose a continuación a la cocina y tras abrir el cajón de los cubiertos, cogió un cuchillo de cocina y se dirigió hacia ella, la cual en un vano intento de salvar su vida, sale a la terraza y saltando hacia la calle, se descuelga por el balcón de la terraza del salón.

Dada la violencia de la situación, Piedad huye a través de la terraza, descolgándose por el balcón hacia la calle.

OCTAVO.- Acto seguido, el acusado Jose Augusto , sale tras ella, saltando

inmediatamente por la terraza del salón a la calle, el acusado se tira por el balcón quien en la caída, sufre graves lesiones en muñeca y tobillo.

Una vez en la calle, continúa la pelea entre ambos y el acusado se abalanzó sobre Piedad y le clavó el cuchillo que portaba hasta en cuarenta (40) ocasiones en diversas zonas del cuerpo, a saber, en las extremidades inferiores, superiores, cara anterior del abdomen, cara posterior del tronco, y en especial en la cabeza ( cuero cabelludo), cara y cuello, donde le asestó 30 puñaladas, mientras Piedad intentaba zafarse en vano de su agresor.

NOVENO.- El acusado le causó un sufrimiento a Piedad , que no era necesario para producir su muerte.

DÉCIMO.- Como consecuencia de la agresión, Piedad sufrió lesiones vasculares y laríngeas por agresión con arma blanca, que determinaron su fallecimiento, como consecuencia del shock hemorrágico y anoxia anóxica, por neumonitis aspirativa en el contexto de hemorragia y broncoaspiración hemática causada por las mismas.

UNDÉCIMO.- Después de acabar con la vida de Piedad , el acusado se deshizo del cuchillo, tirándolo hacia la azotea del local contiguo a la vivienda de Piedad , ubicado en la misma CALLE000 y que hace esquina con la CALLE001 , siendo encontrado al día siguiente por el vecino propietario del referido establecimiento, el cual dio aviso a la Policía Judicial, quien lo intervino.

DÉCIMO SEGUNDO.- El acusado durante la convivencia con Piedad y continuó tras la separación, de manera reiterada y continua en el tiempo, la sometió a malos tratos, vejaciones y amenazas continuas, todo ello con la intención de quebrantar su salud física u psíquica, obligándola a vivir en un clima de continua violencia, llamándola 'hija de puta, floja, guarra', diciéndole a los hijos comunes que 'iba a matar a su madre'.

DÉCIMO TERCERO.- Concretamente el día 26 de junio de 2015 mientras el acusado y Piedad se encontraban en el domicilio familiar, el acusado agredió a Piedad , propinándole un empujón, hecho que fue denunciado el mismo día por la perjudicada.

Asimismo el día 26 de noviembre de 2015, el acusado se personó en el domicilio de Piedad , y empujando violentamente la puerta de la calle, causó daños a la cerradura y comenzó a amenazarle diciéndole 'qué pasa con el moro?¿ que tienes tonterías con el moro?... tu sabes lo que va a pasar. A mi me da igual, tú sabes lo que te va a ocurrir, lo sabes, sí no eres para mi no eres para nadie', hecho que fue denunciado por Piedad en la misma fecha.

La fallecida Dña. Piedad era esposa del acusado."

SEGUNDO.- El Presidente del Tribunal del Jurado dictó el siguientepronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno conforme al veredicto del Jurado a Jose Augusto , como autor de un delito de asesinato ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno conforme al veredicto del Jurado a Jose Augusto , como autor de un delito de maltrato habitual ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno conforme al veredicto del Jurado a Jose Augusto , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno conforme al veredicto del Jurado a

Jose Augusto , como autor de un delito de allanamiento sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago dela costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta declaro de abono el tiempo que ha permanecido y permanecerá privado de libertad por esta causa.

Condenamos al acusado Jose Augusto al pago de la suma de 150.000 euros que deberá de abonar a cada uno de sus dos hijos menores así como al pago de la cantidad de 60.000 euros a favor de la madre de la víctima Piedad .

Se acuerda el comiso y destrucción el cuchillo y demás efectos intervenidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación por alguno de los motivos expresados en el art. 846 bis de la LECrim ."

TERCERO.- La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla en el recurso de apelación interpuesto frente a la anterior resolución núm. 3/2018, dictó Sentencia núm. 50/2018 de 26 de junio de 2018 , cuyoFalloes el siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la la representación de Jose Augusto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), en causa seguida por delito de asesinato y otros, debe revocarla parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, y la atenuante analógica de confesión, a la pena de veinte años de prisión, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Confirmando el resto del fallo, y sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifiquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto."

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley por laAcusación Particular Doña Frida ,que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Doña Frida , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de Ley (sic).- Se fundamenta este motivo al amparo del art. 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración o aplicación indebida del artículo 21.4°- del Código Penal , en relación con el artículo 21.7° del mismo precepto legal .

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de Ley (sic).- Se fundamenta este motivo al amparo del artículo 849, número 2, de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, no resultando contradichos por otros elementos probatorios.

SEXTO.-Esrecurridoen la presente causa el encausadoDON Jose Augusto , que solicita la la inadmisión de los motivos del recurso, y subsidiariamente su desestimación, según se fundamenta en su escrito de fecha 31 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.-Esrecurridoen la presente causala Junta de Andalucíaque se persona por escrito de fecha 24 de julio de 2018.

OCTAVO.- Instruido elMINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe de fecha 6 de noviembre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2018 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla estimó parcialmente el recurso de apelación formalizado por Jose Augusto frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal de Jurado, que le había condenado como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, concurriendo la agravante de parentesco y sin apreciar ninguna circunstancia atenuante. La sentencia dictada en apelación condenó al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y la atenuante analógica de confesión. Frente a esta resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.-En el motivo primero, y por el cauce autorizado en el art. 849-12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la vulneración o aplicación indebida del artículo 21.4°del Código Penal , en relación con el artículo 21.7° del mismo texto legal , al entender que no concurren los requisitos necesarios que permitan aplicar la atenuante de confesión, ni siquiera de manera analógica.

1. En el caso de autos, si atendemos a los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el Tribunal del Jurado, observamos que en forma alguna consta que el acusado, Jose Augusto , hubiera llevado a cabo acto alguno inicial de reconocimiento de los hechos. Tampoco lo declara así el FJ 7º de la sentencia citada; al contrario, se descarta tal colaboración al indicar que los jurados han declarado no probado que el acusado se personase en la Jefatura de Policía Local y pusiese en conocimiento de los agentes de la autoridad los hechos que acababan de acaecer, ni en parte ni en su totalidad.

Según la sentencia, los elementos probatorios de los que el Jurado extrae tal conclusión son los siguientes:

1) El testimonio del agente de la Policía Local NUM003 , 'quien en el acto del juicio manifestó que se encontraba de guardia el día 9 de diciembre de 2015, yque sobre las 6 h. de la mañana, oyó hablar a alguien y al salir hacía fuera del interior de las dependencias policiales, se encontró con Jose Augusto , al que conoce del pueblo, que lo vio ensangrentado totalmente y con la mano derecha quebrada y que Jose Augusto le dijo que si lo tiene que detener que lo detuviera, ante ello le pregunta el por qué lo tendría que detener, y acto seguido le pregunta por su mujer, (ignorando él que se encontraban separados de hecho), y le dice que había discutido con ella, pero que estaba bien, y al preguntarle que donde se encontraba su mujer, Jose Augusto le dijo que estaba en casa de su madre.

El testigo agente de la P.L. reiteró que Jose Augusto no le dijo nada de lo sucedido, que él, en la sala de curas del Centro de Salud, le volvió a preguntar por su mujer y Jose Augusto le dijo de nuevo que estaba en casa de su madre.

Añadiendo que el acusado sólo le dijo que había discutido con su mujer porque era muy chula y le estaba refregando un tío en la cara, que ante dicho comentario le volvió a preguntar si a su mujer le había pasado algo y que el acusado le dijo que su mujer estaba en casa de su madre. El testigo reiteró e insistió que Jose Augusto nunca le dijo que había matado a su mujer.

A preguntas de la defensa del acusado el agente manifestó que Jose Augusto le dijo, 'no he hecho nada pero cualquier día voy a tener que hacerlo''.

2) El testimonio del agente de la Policía Local NUM004 , que 'manifestó en el acto del juicio, que Jose Augusto no manifestó nada, ni tuvo actitud de arrepentimiento, y que él le preguntó por su mujer limitándose a decir que estaba mal, muy mal'.

Sin embargo, la Sala de apelación obtiene una conclusión distinta en relación con el extremo debatido. Lo hace sin modificar el hecho declarado probado (en el que, recordemos, no se contiene mención alguna a una actuación del acusado en este sentido), pero en el FJ 62 procede a una nueva valoración de la secuencia fáctica descrita por el agente de Policía Local NUM003 de la siguiente manera:'Sin embargo es hecho no discutido que poco después de los hechos el acusado acudió voluntariamente a las dependencias de la Policía Local, con restos evidentes de sangre en su cara e indumentaria, y refirió el hecho de haber tenido un problema con su mujer. Dicha conducta comporta, entiende la Sala que inequívocamente, una asunción de las consecuencias de lo realizado, y una puesta a disposición de la autoridad anterior al momento en que se hubiese iniciado el proceso de investigación contra él (llegando a decir que sí tenían que detenerlo que lo detuvieran, según manifestó el Policía Local NUM003 ). Es irrelevante que ello respondiera o no a un arrepentimiento. Lo cierto es que el acusado no preparó una versión exculpatoria, no intentó huir, no buscó coartada alguna: se personó en las dependencias policiales ensangrentado y refirió haber tenido un problema con su mujer, e indicando su domicilio. Es cierto que la contribución para la acción de la justicia no fue imprescindible, porque más pronto que tarde la investigación se habría dirigido contra él, pero la Sala entiende que el hecho de entregarse espontáneamente a las autoridades ha de interpretarse analógicamente como una 'confesión' o asunción de consecuencias legales cuando, aun sin confesar expresamente el delito cometido, tampoco se tergiversa especialmente la narración con elementos distorsionadores para la investigación'.

Por ello, estima parcialmente el recurso de apelación y aprecia la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de confesión.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

En el hecho probado no se describe una actuación del acusado en tal sentido e incluso el propio Tribunal Superior de Justicia considera procedente el rechazo de la 'atenuante directa de confesión'.

Cabría plantearse si concurre la atenuante al menos como analógica (así apreciada en fase de apelación) en el aspecto de colaboración con la justicia. Como hemos declarado en la STS 241/2017, de 5.4 , constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado y se trata de una atenuante que queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante.

Ahora bien, para apreciar tal atenuante analógica topamos con dos dificultades. La primera es la ausencia en el relato fáctico de la sentencia de instancia de cualquier mención a una conducta que pudiera fundamentar su concurrencia -relato que permanece inalterado en apelación-; por lo que sólo tendría su posible fundamento en la mención fáctica contenida en el FJ 6º de la sentencia de apelación. Aunque operásemos en favor de reo, aceptando que esa mención fuera el sustrato de la atenuante, entonces surge la segunda dificultad: lo que se describe no es suficiente para apreciarla. Es claro que no se dan los presupuestos exigibles para la aplicación de la atenuante, habida cuenta de que no hubo 'colaboración' alguna del acusado. Según el TSJ, la 'colaboración' deviene del hecho de acudir voluntariamente a las dependencias de la Policía Local, con restos evidentes de sangre en su cara e indumentaria, y referir el hecho de haber tenido un problema con su mujer (si es que aceptamos, en beneficio del reo, que esta es la secuencia fáctica acaecida).

Pero ello no es suficiente para apreciar una atenuación analógica conforme con nuestra jurisprudencia. En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.

Pues bien, en el simple hecho de presentarse ante las autoridades en el estado en el que, según el TSJ, lo hizo el acusado y referir que había tenido un problema con su mujer no se aprecian las notas de 'intensa o relevante colaboración con la investigación' o utilidad para la misma. No se observa una actitud de colaboración activa en el descubrimiento del asesinato de su mujer (es más, la sentencia de apelación parece obviar que los testigos preguntaron varias veces al acusado por ella y no dio razón alguna de lo que había sucedido), por lo que no tuvo utilidad alguna para el esclarecimiento de los hechos que acababa de cometer. En definitiva, la actuación del acusado no produjo efecto alguno para facilitar la investigación ni sirvió tampoco para colaborar con la extensión material de la misma, llevando a la obtención de pruebas desconocidas hasta el momento (cfr., STS 649/2013, de 11.6 ).

Si la actitud del acusado se puede describir, a lo sumo, como de 'no sustracción a la acción del justicia', la misma no equivale a una colaboración con ella que pueda ser considerada 'intensa, relevante y útil', ya que no hay aportación de pruebas decisivas ni descubrimiento de fuentes relevantes de investigación de los hechos.

Por ello, el motivo se estima con las consecuencias penológicas que se describirán en la segunda sentencia que se dicte, lo que hace innecesario resolver el segundo motivo de recurso interpuesto al amparo del art. 849-22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Finalmente, cabe señalar que la supresión de la atenuante analógica en esta instancia casacional no constituye un supuesto de agravación de la condena de un acusado en fase de recurso, modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esta posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. Pero no concurre en autos, dado que no se modifica elfactumde la sentencia de instancia ni las bases fácticas tenidas en cuenta por la sentencia de apelación: la cuestión sólo versa sobre la interpretación jurídica que se debe dar a las mismas conforme con nuestra jurisprudencia sobre la materia. Por otra parte, no estamos ante un supuesto en el que la apreciación de la atenuante sea revocada directamente en casación, sino que inicialmente fue negada su concurrencia por el Tribunal del Jurado y fue en apelación cuando se apreció, de manera que la función revisora de esta Sala produce únicamente el efecto de que recobra vigencia la decisión de primera instancia en este aspecto en concreto.

TERCERO.-Las costas procesales se declaran de oficio, acordándose la devolución del depósito legal, en caso de haber sido éste constituido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de la acusación particular ejercida por DOÑA Frida , interpuesto frente a la Sentencia núm. 50/2018, de 26 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla . Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Ordenando la devolución del depósito si en su día lo hubieren constituido.

2.- CASARyANULAR,en la parte que le afecta, la referida Sentencia núm. 50/2018, de 26 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla , sustituyéndola por otra más conforme a Derecho.

3.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta al órgano de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10459/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal