Sentencia Penal Nº 73/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 329/2003 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 329/03

CAUSA Nº 785/02

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 73/2004

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCIA MORALES

Dª. CARMEN CAPDEVILLA SALVAT

En Girona a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9-12-02 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 785/02 seguida por un delito de robo con violencia, habiendo sido parte recurrente, de un lado, Emilia, representada por la procuradora Dª. TERESITA PUIGNAU PUIG y asistida por el letrado D. ANDREU MONTCANUT, y, de otro, Vicente, representada por el procurador D. FELIP FERNANDEZ CUADROS y asistida por la letrado Dª. MARTA FUENTES, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCIA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Emilia Y Eugenio como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidacion y a Vicente como cómplice del mismo delito, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal con respecto a Emilia, de reparacion del daño causado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION a cada uno de los dos primeros y la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con respecto a Vicente, así como al pago de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a Emilia, Eugenio y Vicente, de las faltas de lesiones por las que tambien se les acusaba.".

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las representaciones procesales de Emilia y Vicente, contra la Sentencia de fecha 9-12-02, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deducen el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, debiendo añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor: "En el momento de los hechos Emilia era adicta al consumo de heroína, lo que le disminuía moderadamente su voluntad, que estaba encaminada a acopiarse de dinero con el que poder comprar la mencionada sustancia".

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Recurso de Emilia.

PRIMERO.- Se alza la representación de la recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de dos motivos, el primero referido al error en la valoración de la prueba por la desestimación de la concurrencia de los elementos propios de la atenuante de drogadicción y el segundo al error por inaplicación de la norma atinente a la menor entidad de la violencia utilizada.

Por pura precisión lógica analizaremos al contenido del recurso de forma inversa a la propuesta por el recurrente, de suerte que comenzaremos estudiando la naturaleza del delito y, fijada la misma, la concurrencia de la atenuante seleccionada.

SEGUNDO.- Como ya hemos apuntado, el segundo de los motivos se refiere a la incorrecta calificación del robo con violencia por el procedimiento del tirón, al entender la recurrente que su ubicación no puede ser la del tipo básico sino la del atenuado del art. 242. 3 del Código Penal.

Lo primero que hemos de destacar es que el robo por el procedimiento del tirón puede sin duda reunir los elementos propios del tipo atenuado del art. 242. 3 del Código Penal, tal y como reconoce la STS de 18-9-02 en la que descartada la habilidad como mecanismo a través del que apoderarse del bolso y reconocida la existencia de cierta afectación corporal de la víctima, entiende que la escasa repercusión que el delito tuvo por no causar ningún tipo de lesión es suficiente para preciar la menor entidad del hecho.

Ahora bien, esa menor entidad que como circunstancia especial permite no aplicar el tipo básico del robo con fuerza no concurre en modo alguno en el presente supuesto por dos razones bien claras, como son, de un lado, la producción de lesiones, siquiera sean leves, tanto a la víctima del delito como a su esposo que iba cogido de su brazo como consecuencia de la caída al suelo de ambos, y, de otro, la utilización de un turismo, medio este de gran contundencia que pone en mayor peligro a los viandantes, facilita la adquisición de velocidad que propicia la violencia y propicia la huida. En este mismo sentido la STS de 22-4-02 sostiene de forma contundente que "la consecuencia del apoderamiento por medio de un fuerte tirón desde un vehículo en marcha, no puede calificarse de violencia mínima".

Afirma la parte recurrente que la velocidad del turismo era escasa, la misma que la de los transeúntes robados, y que no pudieron prever las lesiones de los perjudicados; lo primero no es circunstancia que pueda tomarse en consideración dado que viene a ser una consecuencia lógica del método utilizado para el apoderamiento puesto que necesariamente el turismo ha de reducir su velocidad en los instantes previos al tirón con el fin de que quien lo va a ejecutar pueda ajustar la puntería para con su mano agarrar las asas del bolso, mientras que lo segundo tampoco ha de tenerse en cuenta dado que la producción de las lesiones, si bien no era directamente deseada porque lo único que importaba era conseguir los objetos que se suponía se hallaban dentro del bolso, necesariamente estaba abarcada por el dolo eventual, es decir, que se actuó representándose esa posibilidad de caída al suelo y se aceptó.

Por todo ello no procede acceder al estudiado motivo de apelación.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos merece indudablemente su estimación no sólo por existir prueba que confirma la existencia de tal circunstancia atenuante, sino porque el propio Ministerio Fiscal reconoce en su impugnación que la drogadicción padecida por la recurrente debe suponerle una atenuación de su responsabilidad criminal.

Efectivamente, la prueba con la que contamos viene dada en primer lugar por las manifestaciones de la propia recurrente que de un lado afirma su calidad de heroinómana, tanto que decide cometer un delito con su propio hijo menor de edad, reconocimiento este que no es sorpresivo o inesperado sino que surge de la primera manifestación; y, en segundo lugar, dicho reconocimiento viene corroborado por la situación deficitaria de síndrome de abstinencia de la que es diagnosticada cuando en uso del derecho a ser visitada por un facultativo es acompañada a un centro hospitalario, siendo que en la primera visita realizada sobre las 8 horas de la mañana dicho déficit ya se observa aunque no en una fase aguda, y, posteriormente, en un segundo reconocimiento sobre la 1 de la tarde el mismo aparece totalmente florido recetándose la ingesta de tranxilium 50.

Frente a esto la Juzgadora tiene en cuenta que estaba orientada en su declaración de instrucción aportando datos significativos y que los agentes que la detuvieron no le observaron nada anormal. Tales datos desde luego no pueden capaces para desvirtuar el análisis de un fenómeno físico y psíquico practicado por un facultativo experto en tales temas, de suerte que si los agentes nada observaron fue porque quizá en el momento de la detención todavía la falta de droga no había incidido definitivamente en la recurrente, lo que no implica que el conocimiento de los actos que realiza imposibilite la disminución de responsabilidad, dado que en los momentos de capacidad la voluntad se encuentra disminuida al efecto de promover el acopio de dinero con el que satisfacer las necesidades que se presentaran irremediablemente si no se produce la toma. Y, de otro lado, si la declaración de instrucción pudo realizarse sin mayores incidencias es algo que puede atribuirse a la ingesta del medicamento recetado para reducir los severos efectos del síndrome de abstinencia producido por la falta de heroína.

Por lo demás, y como hemos dicho al comienzo de la presente resolución, el reconocimiento de la disminución de responsabilidad por parte del Ministerio Fiscal, siquiera sea a través de la analogía con la circunstancia de grave drogadicción que ahora reconocemos, nos exime de mayores justificaciones.

En cuanto a la concreción de la pena, teniendo en cuenta que la misma oscila entre los 2 y los 5 años de prisión y que esta ha de ser rebajada en un grado, rebaja que estimamos suficiente al no concurrir circunstancias extraordinarias que aconsejen la bajada en dos grados, por el concurso de dos atenuantes, la de reparación del daño del art. 21. 5 del Código Penal ya reconocida en la instancia y la de grave drogadicción del art. 21. 2 del mismo texto legal ahora estipulada, estimamos que la misma ha de quedar, tal y como también reconoce el propio Ministerio Fiscal, en la de 1 año de prisión.

Recurso de Vicente.

CUARTO.- Se alza la representación procesal de la recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de dos motivos cuales son, de un lado, el error en la valoración de las pruebas acerca de la conjunción de voluntades delictivas con el resto de los integrantes del turismo, y, en segundo lugar y subsidiariamente, la indebida aplicación de la participación por complicidad.

Nuevamente, pese al orden de los motivos expuestos por el recurrente, la Sala, esta vez por razones de economía en la justificación de sus argumentos comenzará estudiando el segundo de los razonamientos de la parte recurrente.

QUINTO.- Como hemos dicho ya, el motivo que ahora analizamos esta referido al análisis de la participación de Vicente, es decir, al de si su actividad probada en la sentencia, conjunta o separadamente con el resto de los condenados, puede ser catalogada como de naturaleza penal.

Decidimos pues ponernos en la peor de las situaciones posibles para la recurrente cual es aquella en que los hechos que se declaran probados en la narración fáctica sean verdad, es decir, que todos los ocupantes del turismo se habían puesto previamente de acuerdo en la forma de actuar en un futuro robo con violencia por el procedimiento del tirón. Incluso aunque pudiera afirmarse la existencia de un acuerdo entre los acusados para la ejecución del robo, se halla ausente la verificación por parte de Vicente de actos con una mínima eficacia condicionante en la materialización de los hechos, porque nada hizo antes o simultáneamente con la sustracción que pudiera servir de base para incriminarla como autor o como partícipe. Una posterior intervención beneficiándose de los efectos del robo podría a lo sumo constituir un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal, pero sobre este delito no se formuló acusación y por ello no hubo debate alguno en el presente proceso, razón por la cual aquí no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto.

Además, como establece la STS de 10 de febrero de 2000 en un supuesto similar, dejando aparte de esa receptación, en la hipótesis de que hubiera quedado acreditado la existencia de un acuerdo previo, tampoco sería posible condenar a Vicente "simplemente porque la Ley Penal no sanciona la mera voluntad de delinquir, sino que es necesario una acción... que sirva de exteriorización a esa voluntad, una objetiva intervención en los hechos proyectada hacia el delito de que se trate para que el derecho penal pueda intervenir con la correspondiente sanción. No cabe decir que el solo acuerdo previo sirve para condenar: ha de existir también una actuación objetiva, anterior o simultánea al hecho delictivo, nunca posterior, en que pudiera fundarse la coautoría o la participación en cualquiera de sus modalidades, inducción, cooperación necesaria o complicidad", pronunciándose en el mismo sentido la STS de 21-1-1999. Esa actuación objetiva, de acuerdo con el relato de hechos probados no ha existido respecto de Vicente, quien se limitó a ser testigo de lo ocurrido sin intervención activa de ninguna clase. La actuación meramente pasiva de la recurrente tampoco puede reputarse punible, porque no se da ninguno de los supuestos en que cabe exigir responsabilidad criminal por omisión conforme al texto del artículo 11 Código Penal, pues no ostentaba una posición de garante respecto del comportamiento de su compañero.

Nos llama poderosamente la atención el que en la sentencia se haya rebajado la participación de la recurrente a la de mera cómplice, sin duda porque la propia Juzgadora ya ha intuido, sin llegar sin embargo a acertar de pleno en sus razonamientos, que la actuación en el delito no sólo no llegaba a concurrir con la intensidad con que lo hacían la del resto de los participantes, sino que, además quedaba limitada a una actividad meramente pasiva sin calidad penal alguna.

Por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia y absolver a la recurrente de la participación como cómplice del delito de robo con intimidación por el que fue condenada, lo que hace innecesario entrar analizar el resto de las alegaciones impugnativas.

Común.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Dª. TERESITA PUIGNAU PUIG en nombre y representación de Emilia, y ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FELIP FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de Vicente, contra la sentencia dictada en fecha 9-12-02 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 785/02 seguida por un delito de robo con violencia debemos REVOCAR la resolución recurrida en los siguientes pronunciamientos: en primer lugar, por lo que se refiere a Emilia, estimar también concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de GRAVE DROGADICCION, y, en consecuencia, rebajar la pena a la de 1 AÑO DE PRISION; y, en segundo lugar, por lo que se refiere a Vicente, decretar su ABSOLUCIÓN, confirmando el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCIA MORALES, en audiencia pública y en el mismo dia de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.