Sentencia Penal Nº 73/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 13/2005 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Sumario 13/05, dimanante de Diligencias Previas 154/05, del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Roque.

S E N T E N C I A N.º 73/07

En la ciudad de Algeciras, a veinte de febrero de dos mil siete.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Sumario de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Roque, seguido por presuntos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, de secuestro, de coacciones y por una falta de lesiones, contra los acusados Don Jose Ramón , nacido en Casablanca (Marruecos) el 6 de diciembre de 1970, hijo de Ahmad y Radia, con N.I.E. NUM000 , pasaporte marroquí número NUM001 , y domicilio en Calle DIRECCION000 , número NUM002 , Taraguillas, San Roque, en prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistido de la Letrada Sra. Macías Muñoz, Don Salvador , identificado en parte de las Diligencias como Germán , nacido en Marruecos, el 14 de febrero de 1975, hijo de Mohamed y de Fátima, con domicilio en España en Motril (Granada), PLAYA000 , Edificio DIRECCION001 , NUM003 , en prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistido del Letrado Sr. Mir Tabera, y Don Felix , nacido en Khaouribga (Marruecos), el 3 de noviembre de 1974, hijo de Mbarek y Halima, con el mismo domicilio que el anterior e igualmente en prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Adolfo J. Ramírez Martín, asistido del Letrado Sr. Villanueva Guerrero del Peñón, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional, dando lugar a las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Uno de San Roque, que posteriormente se convirtió en el Sumario igualmente citado de ese Juzgado, concluso el cual, se remitió la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras.

SEGUNDO.- Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a las respectivas representaciones de los acusados, para que formularan sus escritos de defensa, señalándose para la celebración del juicio el día 15 de febrero de 2007.

TERCERO.- En el propio acto del juicio y tras la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, entendió que los hechos eran constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis., apartados 1 y 3 del Código Penal , de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 , en relación con el artículo 163.1 y 3 , de un delito de coacciones del artículo 172.1, párrafo 2º , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores de los tres delitos los procesados, y de la falta únicamente Don Salvador , sin que concurrieran en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando las siguientes penas: por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: 7 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena; por el delito de secuestro : 10 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; por el delito de coacciones 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena; por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, con imposición de costas y establecimiento, en concepto de responsabilidad civil, de la obligación de indemnizar los tres acusados al TP 1-5/78, en la cantidad de 9.050 Euros, y, además, el Sr. Salvador , en 450 Euros por las lesiones.

CUARTO.- Por las respectivas defensas se realizaron como peticiones finales las siguientes: por la de Don Jose Ramón se aceptó la condena del mismo, únicamente como responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, 1 , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; por la de Don Salvador , en el mismo sentido; y por la de Don Felix , se ratificó su petición inicial de libre absolución, haciéndose por los propios acusados, tras la práctica de la prueba e informes de las partes, las manifestaciones que a continuación resumidamente se refieren: por Don Jose Ramón , que es inocente del secuestro; por Don Salvador , que nadie puede secuestrar por 250 Euros, que es lo que cogió de Western Unión; por Don Felix , que el Testigo Protegido, al encontrarse ilegal y sin papeles se había inventado ser víctima del delito.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

PRIMERO: Que teniendo intención la persona llamada Salvador , e identificada en la causa como TP 1-05/78, de entrar en territorio español, pese a no disponer de la documentación precisa para hacerlo, contactó el mismo, en fecha no determinada pero próxima a los hechos que a continuación se relatarán y en territorio marroquí, con el acusado Don Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le presentó a una mujer y al también acusado Don Jose Ramón , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, pagando a éstos, como precio para ser introducido ilícitamente y mediante el uso de documentos falsificados en nuestro país, la cantidad de 4.000 Euros, y comprometiéndose a abonar posteriormente otros 3.000 Euros.

SEGUNDO.- Que tras haber pagado la ya reseñada cantidad de 4.000 Euros se desplazó, efectivamente, Salvador , desde Tánger a Algeciras lo que tuvo lugar en concreto el día 18 de enero de 2005, siendo acompañado por Don Jose Ramón , que pasó los oportunos controles detrás suyo, dándole las oportunas instrucciones e informándole de que si la Policía se percataba de la falsedad de los documentos que portaba no dijera nada, y dirigiéndose el testigo y el reseñado acusado, una vez abandonadas las instalaciones portuarias, a la casa del propio Sr. Jose Ramón , sita en Taraguillas, San Roque, Calle DIRECCION000 , número NUM002 , contactando con el también acusado inicialmente identificado como Don Germán , y finalmente filiado como Don Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuó en todo momento de acuerdo con los otros dos acusados, e igualmente con el testigo Don Jose Pedro , que se hallaba en el citado domicilio, a donde había llegado procedente de Francia, a la espera de que Don Jose Ramón le proporcionará documentación falsa, para lo que llegó a abonarle el Sr. Jose Pedro a dicho acusado la cantidad de 1.500 Euros.

TERCERO.- Que tras haber permanecido durante aproximadamente quince días el TCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.-05/78, junto con el también testigo antes reseñado, Don Jose Pedro en la vivienda igualmente citada, de la que prácticamente no salían ante el temor que tenían de ser interceptados por la Policía, puesto que sus respectivas documentaciones las tenía el Sr. Jose Ramón , fue llevado el primero por el acusado Don Salvador a la localidad de Motril (Granada), en concreto al inmueble sito en PLAYA000 , DIRECCION001 , que compartía el propio Sr. Salvador con el también acusado Don Felix , en el que estuvo unos diez días.

CUARTO.- Que mientras permanecía con los acusados contactó Salvador -TCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.-5/78-, con un amigo, llamado en concreto Luis Alberto , que envió desde Italia a España en fecha de 2 de febrero de 2005 la cantidad de 800 Euros y en fecha de 14 de febrero de 2005 la de 250 Euros en ambos casos a nombre del acusado Don Germán - Salvador - que efectivamente cobró las reseñadas sumas, si bien dicho acusado, tras percibir las citadas cantidades dijo al testigo, que las mismas no eran suficientes y que si no pagaba el resto le iban a matar, enseñándole incluso en varias ocasiones una pistola que guardaba en la vivienda de Motril ya descrita, y llegando incluso ese mismo imputado a retorcerle el dedo, causándole luxación de articulación interfalángica de dedo meñique de la mano derecha, dolencia ésta para cuya curación no precisó la víctima más que una primera asistencia facultativa, tardando en sanar totalmente quince días y no quedándole secuelas.

QUINTO.- Que sobre el 18 de febrero fue trasladado de nuevo Salvador , desde Motril hasta la casa de Taraguilla, domicilio de Don Jose Ramón , donde permaneció en las mismas condiciones ya descritas, llegando a proponer, en dicho domicilio, Don Salvador a Don Jose Ramón , en presencia de la propia víctima, el cortarle un dedo a ésta, y mandarlo a su familia de Marruecos, para conseguir que la misma pagara la cantidad que reclamaban los acusados, hasta que la noche del día 21 de febrero se escapó el citado testigo, dejando allí su equipaje, y dirigiéndose a la Policía, y en concreto a un vehículo z de la Policía Nacional, cuyos Agentes ocupantes, al relatar Salvador que tenía documentos falsos y todo lo ya expuesto, trasladaron al propio testigo a las dependencias policiales, tomándosele declaración e interesándose autorización de entrada y registro para el domicilio ya descrito, sito en Taraquilla, San Roque, Calle DIRECCION000 , NUM002 , que se llevó a cabo en la tarde del día 22 de febrero de 2005, hallando en el mismo la Policía al acusado Don Jose Ramón , así como al testigo a que antes se ha hecho referencia, Don Jose Pedro , del que parte de sus documentación se encontraba en un armario, cerrado con llave.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, debiendo comenzar por destacarse, muy especialmente y estrictamente por lo que se refiere al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a que posteriormente nos referiremos, que las respectivas defensas de los acusados Don Jose Ramón y Don Salvador , modificando sus iniciales peticiones de libre absolución, manifestaron que entendían procedente condenar a ambos por dicho delito, si bien en cuanto al tipo básico, del párrafo 1º, y únicamente a la pena de cuatro años de prisión.

En todo caso, desde luego que debe destacarse que la prueba potencialmente de cargo fundamental en el presente supuesto, sin perjuicio de lo que después diremos, es la declaración de la propia víctima, llamada Salvador e identificada como TCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.-05/78, que declaró inicialmente ante la Policía, en varias ocasiones, después, como prueba testifical anticipada, ante el Juez, también más de una vez -folios 43 y 44 y 202-, y finalmente ante este Tribunal en el plenario, debiendo a este respecto resaltarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido de forma reiterada, entre otras Sentencia de 13 de febrero de 1999 , la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo, incluso única, siempre que se den las siguientes condiciones o requisitos: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

En parecido sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 12 de noviembre de 1997 , recogiendo las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.993, 23 de junio de 1.994 y 4 de abril de 1.995 - y concluyendo que "ninguna objeción puede hacerse a la viavilidad de tal prueba, la declaración de la víctima, incluso aunque fuese prueba única", pero para ello es necesario que concurrieran los siguientes requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud del testimonio, es decir, constatación objetiva o real de la existencia del hecho; y 3º) persistencia en la incriminación, pues ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones; pues en el presente caso es incuestionable que concurren todas y cada uno de los requisitos señalados, ya que la perjudicada no conocía de nada al acusado, luego queda excluido que pudiera actuar por móviles de odio, venganza o cualquier otro de naturaleza espúrea".

SEGUNDO.- Analizando ya, por tanto, si concurren o no en las manifestaciones del Testigo Protegido, Salvador , los requisitos antes mencionados considera este Tribunal procedente exponer lo siguiente:

1º.- Que no apreciamos en dicho testigo móvil alguno de resentimiento o enemistad, sobre todo porque a propósito de lo insinuado, -si no afirmado directamente por las defensas-, de que el testigo podría haberse "inventado" toda la historia al ser detectado por la Policía, encontrándose en situación de ilegal en España y a fin de evitar ser expulsado a su país de origen, hemos de destacar que, en definitiva, al menos dos de los acusados admitieron el hecho de que eran responsables del delito básico, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, no alcanzando a comprender este Tribunal por qué iba el testigo a "inventarse" el resto, esto es, lo relativo al secuestro, ya que si lo que quería era quedarse en España, por aplicación de la Ley de Extranjería, parece evidente que le hubiera bastado con testificar únicamente sobre la forma en que entró en España, sin añadir nada del pretendido secuestro.

En segundo lugar, resulta también importante destacar que queda en el presente caso despejada cualquier sombra de duda sobre la actuación de la Policía, en el sentido de que pudiera ésta haber inducido al testigo a declarar en un determinado sentido, coincidente con los datos que obraran ya en poder de esta, simple y llanamente porque, según manifestó el Instructor de las diligencias, Policía Nacional número NUM004 , no estaban para nada investigando a ninguno de los hoy acusados, sino que la primera noticia de que éstos pudieran dedicarse a alguna actividad delictiva, y de que pudiera ésta venir desarrollándose en el domicilio que posteriormente fue objeto de entrada y registro la obtuvieron del propio testimonio de la víctima.

Y, por último, significar asimismo que, si bien no fueron propuestos como testigos los Agentes que iban en el vehículo oficial que entraron en primer lugar en contacto con Abdelá, de la redacción del atestado se desprende que no es que éstos pararan al mismo, comprobaran su documentación y al ver que era la misma falsa le detuvieran, optando ante ello el testigo por contar lo que figura en las diligencias -que es la tesis que sostienen las defensa-, sino que esa redacción apunta a que los hechos ocurrieron tal y como cuenta Salvador , es decir, que tras escaparse el mismo del domicilio de Don Jose Ramón directamente se dirigió a la Policía, y en concreto a un vehículo oficial que vio, no debiendo olvidarse, a los efectos de optar por una u otra tesis, que Salvador no iba indocumentado, sino provisto de una documentación que, si bien era falsa, en cuanto que se había puesto su foto en un pasaporte auténtico perteneciente a otra persona, no era tan patentemente falsa como para que la Policía "de calle" lo percibiera y lo detuviera, como lo demuestra el dato de que esa misma documentación le sirvió para franquear sin problemas los más estrictos controles fronterizos el día 18 de enero de 2005.

2º.- Que igualmente resulta verosímil el testimonio, sin perjuicio de las matizaciones que posteriormente expondremos, al objeto de calificar adecuadamente los hechos, cabiendo a estos efectos señalar que, según manifestó el antes citado Instructor de las diligencias, el relato inicial que efectuó Salvador se corresponde con el "modus operandi" de este tipo de organizaciones o grupos, a lo que debe añadirse, aunque pudiera ello resultar reiterativo, la circunstancia, antes apuntada, de que las respectivas defensas de Don Jose Ramón y Don Salvador terminaron reconociendo su responsabilidad en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Por otra parte, el relato expuesto por el testigo protegido en el plenario resulta asimismo coincidente en lo esencial al menos, esto es, en cuanto a relatar la participación de todos los acusados en los hechos y la forma en que se sucedieron éstos, con sus manifestaciones iniciales a la Policía y con las sucesivas que ha ido haciendo ante el Juez Instructor -folios 28, 43, 97 y 202-, sin que cuestiones como si Don Salvador se encontraba el día en que llegó el testigo a España en la propia aduana, esperándole a él y a Don Jose Ramón , o en la casa de éste, resulten demasiado relevantes, una vez pasados dos años, ni supongan, en absoluto, al menos según el criterio de este órgano, indicio alguno de falsedad en las declaraciones de la víctima, que, por otra parte, se ha destacar fue preguntada con insistencia por las defensas sobre extremos tan difíciles ya de recordar y tan accesorios a lo que son los hechos fundamentales objeto de enjuiciamiento cómo qué día se fue cada uno de los imputados, salvo Don Salvador , a Marruecos, qué día volvieron, etc.. En este mismo sentido, significar asimismo que no tuvo problema alguno el testigo en reconocer hechos que, a priori, beneficiarían a los acusados, como que estuvo en la Comisaría de Motril durante un tiempo y en fecha de 8 de febrero de 2005, junto con Don Salvador -tal y como consta al folio 248, si bien refiriéndose a Don Germán -, o que pasó, junto con Don Jose Ramón , tal y como dijo éste, un control de la Guardia Civil el 19 ó 20 de febrero, en las cercanías de Taraguilla.

3º- Que igualmente existen relevantes datos objetivos que demuestran, en la medida de lo posible, la realidad de lo manifestado por la víctima, partiendo de la premisa fundamental de que es únicamente su testimonio, ya que la Policía no tenía noticia alguna previa de los hechos que hoy enjuiciamos, el que lleva a ésta a identificar primero a los presuntos autores y a sus respectivos domicilio, tanto en Taraguilla como en Motril, y posteriormente a detenerles.

Así, destacar que por la Policía se comprueban los datos facilitados por Salvador sobre los envíos de dinero que le había hecho su amigo desde Italia, constatándose que, efectivamente y según obra a los folios 242 y 243, se habían producido éstos, precisamente por las cantidades dichas por la víctima, y a nombre del coacusado Don Germán , que manifestó llamarse en realidad Don Salvador , por lo que la responsabilidad de éste queda, en opinión de este Tribunal, absolutamente clara, y demostrado asimismo el ánimo de lucro, tal y como posteriormente expondremos más detalladamente.

Por otra parte, señalar que lo informado por la Sra. Médico Forense en fecha de 24 de febrero de 2005 -folio 48- confirma la realidad de la agresión de que relató haber sido víctima el propio Salvador , principalmente por cuanto que expone ésta que se observaba aún en la exploración "inflamación de articulación interfalángica de dedo meñique de mano derecha, que es precisamente el dedo que dijo el Testigo a preguntas de las defensas haber tenido dañado, por habérselo retorcido Don Salvador .

En última instancia, apuntar asimismo el dato de que, afirmándose tanto por Salvador como por el otro testigo, Don Jose Pedro , que los coimputados Don Salvador y Don Felix se dedicaban al robo de coches, resulta constatado en las actuaciones que los mismos fueron investigados por la Policía de Motril precisamente por un delito de tal naturaleza, si bien se sobreseyeron las actuaciones en el Juzgado de Instrucción competente, remitiendo, sin embargo, testimonios a otros Juzgados, por hechos concretos en que podrían también estar implicados los mismos.

TERCERO.- Ahora bien, en cualquier caso y sosteniendo, tal y como considera esta Sala, debe mantenerse, la plena validez de las declaraciones de Don Salvador , como prueba de cargo, por los motivos ya expuestos, lo cierto es que tampoco es ésta la única prueba con que contamos, sino que debe destacarse asimismo lo siguiente:

1º.- Las declaraciones prestadas en sede judicial y como prueba testifical anticipada por Don Jose Pedro -folios 41 y 42 y 203-, leídas en el plenario, ya que éstas, a juicio de este Tribunal, si bien difieren en bastante en relación al tema del pretendido secuestro, cuestión ésta sobre la que después se volverá, sí que confirman circunstancias tales como que a Salvador lo trajo Jose Ramón desde Tánger, y la, a juicio de esta Sala, absolutamente fundamental, de que eran " Jose Ramón y Felix " los que "le iban a proporcionar la documentación precisa para estar en España", y de que, si bien dicho testigo "trató con Jose Ramón ... todo se llevaba entre éste y Felix ", lo que parece tan relevante precisamente porque es la defensa de Don Felix la que insistió en pedir la libre absolución de éste también del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y porque ello concuerda plenamente con lo dicho por Salvador , cuando afirmó -en concreto al folio 43- que si bien entró con Don Jose Ramón y que los papeles se los dio una tercera persona. con quien contactó inicialmente fue con Don Felix .

En relación a las afirmaciones de Don Jose Pedro sobre que no estuvo retenido contra su voluntad se volverá después, si bien hemos de adelantar ya que parece a este Tribunal acertada la hipótesis adelantada por el Instructor de las diligencias, de que dicho testigo estaba en una situación bien distinta de Salvador , puesto que a Don Jose Pedro no le habían introducido en España los hoy imputados, y esperaba de éstos únicamente que le proporcionaran documentación falsa para poder moverse por España y otros países como Francia, de donde había venido, conducta ésta que, por cierto y sin perjuicio de lo que después diremos, parece suficiente, por sí sola para integrar el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, dada la amplitud de conductas que el artículo 318 bis recoge.

En última instancia, indicar también, en relación a las manifestaciones de Don Jose Pedro que, a juicio de este Tribunal, hemos de atender a lo dicho por éste en las dos declaraciones prestadas a presencia del Juez Instructor, como prueba testifical anticipada y en la forma prevista en la Ley, no dando validez alguna a la pretendida declaración jurada de dicho testigo que se aportó por la defensa de Don Felix -folio 335-, principalmente porque se trataría de un documento hecho en Marruecos y no ratificado en el juicio por el propio Sr. Jose Pedro , ya que la citación del mismo resultó imposible, tras expedirse por este Tribunal sucesivos Oficios para averiguar su paradero y citarle incluso por Edictos.

2º.- Las contradicciones en que incurren los imputados, las cuales, según reiterada jurisprudencia, pueden, aún sin hacer recaer sobre los mismos la insoportable carga de probar su inocencia, convertirse en indicios de responsabilidad criminal, así como los datos que ellos mismos señalan y que coinciden con lo dicho por el Testigo Protegido, pudiendo exponerse a este respecto, separadamente para cada imputado lo que sigue:

- En cuanto a Don Jose Ramón , que comienza el mismo negando haber tenido a nadie en su casa, distinto de Don Jose Pedro , que fue sorprendida en ella, para reconocer después que sí que estuvo en su casa el testigo protegido; que afirmó inicialmente -en la declaración que obra al folio 45- que Don Jose Pedro iba a abonar la mitad del alquiler, para posteriormente decir que no le cobró a éste nada;

- En cuanto a Don Salvador , que dijo el mismo en el juicio que, aunque no fue a la aduana, sí que estaba el día 18 de enero en casa de Don Jose Ramón , tal y como señaló el Testigo Protegido, admitiendo igualmente que trasladó después a éste a Motril. De otro lado, en cuanto a la explicación dada por el acusado al hecho de haber recibido él mismo dinero de Italia de un amigo del Testigo Protegido, en concreto 1.050 Euros -según consta a los folios 242 y 243- y no 250 como dijo el acusado en juicio, considera este Tribunal que tal explicación, esto es, que le mandó el amigo el dinero a él, y no al propio Don Salvador , porque éste es aficionado a la bebida y para evitar que lo gastara precisamente en tal vicio, no parece nada creíble.

- En cuanto a Don Felix , comienza el mismo igualmente negando conocer de nada al Testigo Protegido, para posteriormente alegar que le conocía pero por el nombre de Sergio ; afirma rotundamente ante el Juez Instructor de Motril - folio 139- que en el piso de Motril que compartía con Don Salvador no había entrado ningún marroquí, salvo chicas, para exponer después en la declaración indagatoria -folio 293- prácticamente todo lo contrario, esto es, que es "habitual que los marroquíes que transitan por Motril acudan a la citada casa -se refiere a la suya-"; dice ante la Juez Instructora de San Roque que no sabe si Germán llevó o no al Testigo Protegido a Motril, para, ya en el juicio, reconocer que cuando llegó de Marruecos a su domicilio se encontró allí al propio Testigo Protegido; niega en su primera declaración conocer a Don Jose Pedro , para manifestar después ante este Tribunal que le vio en casa de Don Jose Ramón , y que salió a comprar tabaco y volvió a dicho domicilio.

Por último, indicar asimismo que parece no haber tenido demasiado claro el Sr. Felix cuando volvió de Marruecos a Motril, pues comenzó exponiendo, a través de su Letrada, que lo hizo el 6 ó 7 de marzo -algo imposible, ya que fue detenido antes de esa fecha por la Policía Nacional de Motril-, para después exponer que, tal y como, efectivamente, consta en su pasaporte, volvió el 14 de febrero de 2005, lo que quiere decir que estuvo junto con el Testigo Protegido y Don Salvador en el mismo piso de Motril durante 3 ó 4 días, ya que estos dos se fueron de nuevo a Taraguilla el 16, 17 ó 18 de febrero de 2005.

CUARTO.- Los citados hechos constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el articulo 318 bis en sus apartados 1 y 3 del Código Penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el cual dispone que "1.- El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior."

Es este un delito que surge en la Ley Penal , en palabras del Tribunal Supremo - STS 143/1998 de 5 de Febrero - para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta situación y convertirla en inmoral fuente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen o en contra de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando del ansia de salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndolos de hecho en mercancía fácil y reprobable de explotación.

Se castiga, por tanto, en dicho precepto, según entendió este mismo órgano, en Sentencia de 21 de enero de 2003 , tanto a la persona que, pone los medios de transporte para facilitar la llegada a nuestro país desde otro distinto como a quienes no habiendo intervenido en el transporte desde un país a España, en cambio se concierte para una vez la persona trasladada se encuentre en España, se le traslade de un lugar a otro. Sobre dicha infracción se afirma por la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de 1 de julio de 2004 , que "Este tipo delictivo castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Según el Diccionario de la Real Academia, la inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro. Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace o dice en secreto por temor a la Ley o para eludirla. Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido".

El tipo precisa, conforme a lo establecido en la Sentencia de 10 de junio de 2004 de esta misma Audiencia Provincial, Sección 6ª , la concurrencia tanto de elementos de carácter objetivo, determinados por la realización de actos de promoción o favorecimiento por cualquier medio de la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros residentes fuera de España, entendiéndose por tal cuando dichas personas carezcan de alguno de los requisitos que la legislación administrativa exige para entrar en nuestro país, esto es en la actualidad el pasaporte o título de viaje en vigor u otro documento que acredite su identidad, el visado, el permiso de residencia y el de trabajo, así como otros de carácter subjetivo, genérico relativo a la culpabilidad "no hay pena sin dolo o culpa", y específico constituido por el propósito especial de realización de tales actos, todo lo cual se considera, en base a las anteriores consideraciones, concurre en el presente caso.

QUINTO.- La conducta se describe, conforme se expone en la STS de 28 de septiembre de 2005 , "en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está inducida en la conducta típica. La conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por trafico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es precisado en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como "traslado de personas desde" a otro país, en "transito", por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino a España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país. El trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11)", y en concreto su artículo 25 , que regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Se trata, por otra parte, de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido, y en el que, pese a que el tipo alude a "personas", no parece necesario que la actividad afecta a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1 ; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

SEXTO.- En base a todo ello entendemos que la conducta de los acusados, consistente en introducir en España, procedente de Tánger, al Testigo Protegido, proveyéndole de documentos, constituye el delito ya comentado, como igualmente se estaría tratando de cometerlo, en este caso únicamente por Don Jose Ramón y Don Felix , por el hecho de estar fabricando a Don Jose Pedro documentación falsa para permitirle el tránsito por España y otros países.

Queda igualmente clara, a juicio de este Tribunal, la participación de todos los acusados en dicho delito, a partir de lo antes expuesto, y, principalmente, del dato, ya apuntado, de que las defensas de Don Jose Ramón y Don Salvador terminaron concluyendo que sí que procedía la condena de ésos por el ya citado delito, aunque aplicando únicamente el tipo básico del artículo 318 bis, 1º , si bien conviene insistir en que tanto el Testigo Protegido como Don Jose Pedro coinciden en manifestar que Don Jose Ramón y Don Felix se dedican a proporcionar documentación falsa a ciudadanos marroquíes que entran ilícitamente en nuestro país, que el Testigo Protegido es, efectivamente, acompañado en su viaje de Marruecos a España por Don Jose Ramón , si bien dice que con quien contactó primero fue con Don Felix , que luego permanece un tiempo en casa de Don Jose Ramón y otro en el domicilio de Motril que compartían Don Felix y Don Salvador y que es precisamente este último el que llega a cobrar un dinero, en concreto 1.050 Euros, que un amigo de Salvador paga por éste a los imputados, lo que comprobó la Policía y figura acreditado a los folios 242 y 243 de la causa.

Por tanto, consideramos, compartiendo lo expuesto por el Ministerio Público en su informe, que, aunque con un reparto de papeles, según el cual no todos hacen lo mismo, en definitiva los tres procesados estaban de acuerdo en realizar el delito, y efectivamente lo llevaron a cabo, participando cada uno en concreta forma expuesta.

Y es precisamente este último dato, del dinero remitido a través de la Western Unión, unido a las propias manifestaciones del Testigo Protegido sobre el dinero que pagó primero en Marruecos, y a las de Don Jose Pedro sobre los 1.500 Euros que había abonado a Don Jose Ramón , lo que lleva a concluir que concurre el ánimo de lucro a que se refiera el antes reseñado apartado 3º del artículo 318 bis, como un elemento que agrava el delito, de tal forma que la pena que pudiera resultar de aplicación iría de los seis a los ocho años de prisión.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, estima el Ministerio Público que también estamos ante un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal , el cual castiga "El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla e libertad", precepto éste que, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 8 de mayo de 2006 , recoge "un delito complejo en cuanto que integra dos acciones que por si mismas constituyen un delito independiente de la detención ilegal y la amenaza, unidas por una cierta conexión que dan lugar a un complejo delictivo autónomo. Esta técnica, de tipificación, que ha sido objeto de severas criticas en otros supuestos, viene justificada en este caso, al parecer de la doctrina, por la frecuencia de estos hechos, que desgraciadamente hacen que el secuestro tenga su propia singularidad social en relación con el delito de detención ilegal.

El comportamiento típico, se integra por el secuestro, es decir, según se define en el diccionario de la Real Academia Española, por "la aprehensión a una persona para exigir dinero por su rescate o por otros motivos", aunque a la definición del diccionario de la lengua, hay que añadir en la estructura típica de la conducta con relevancia penal, que la aprehensión de la persona, ha de estar definida por su "privación de libertad", siendo igualmente necesario que la exigencia de la condición se supedite a la liberación, lo que, sin embargo, no impide considerar que el delito se consuma, se consiga o no la condición impuesta (STS de la Sala Segunda del T.S. de 3-11-1987 ).

Los verbos nucleares del tipo son «encerrar» y «detener». En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (Sentencia TS de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo básico descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal; 2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de encierro o internamiento «en un lugar del que no es posible salir la víctima; por el contrario la simple «detención o inmovilización» de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones. Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria. El delito de coacciones -no toda detención ilegal es una coacción- en términos penales, porque la coacción exige violencia (art. 172 CP ) mientras que la detención ilegal admite otros medios comisivos, incluso el engaño, según la jurisprudencia ( STS 2.11.92 ). Tampoco la duración de la detención sirve para distinguirla necesariamente de la coacción ya que la detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto duración determinada; por eso el Tribunal Supremo insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria ( SS. 445/99 de 23.3 , 2124/01 de 15.11 ), sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración ( SSTS 53/99 de 18.1, 801/99 de 12.5, 655/99 de 27.4; 610/01 de 10.4 ).

Por tanto, la detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva de encerrar o detener afectan al derecho de libertad deambulatoria ( SSTS 1122/98 de 29.9, 44/2002 de 25.1 .). En definitiva la diferencia entre los delitos de detención ilegal y coacciones -ambos, infracciones lesivas del bien jurídico constituido por la libertad personal- ha sido analizada y clasificada en múltiples ocasiones por la doctrina del Alto Tribunal y según esta jurisprudencia el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal la especie. Por lo tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego cuando una u otra calificación se pueden proyectar sobre un mismo hecho. El delito de detención ilegal desplaza al de coacciones, siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, afecta no solo a la genérica libertad de hacer o no hacer sino al especifico derecho, incluido naturalmente en aquella libertad, de moverse y deambular seguir a la persona le plazca, a lo que se suele incorporar, no sin reservas, un cierto factor temporal porque la restricción de la facultad deambulatoria, para que integre el delito de detención ilegal, ha de tener una mínima duración difícil de precisar «a priori» antes de ponderar el conjunto de circunstancias que en cada caso puedan concurrir ( sSTS 30.1.03, 9.1202 ).

En cuanto al tipo agravado, suele aplicarse a los supuestos de exigencia de un rescate o, en general, de la entrega de una cantidad de dinero para la liberación, pero, dada la amplitud del tipo («exigiendo alguna condición para ponerle en libertad), también se aplica cuando se condicionaba, al menos formalmente, a la liberación de otras personas detenidas o cualquier otra condición ( STS 2/98 de 29.7 , caso Marey), y el tipo objeto de este supuesto agravado se presentará completo cuando a la afectiva privación de la libertad se sume la petición de rescate, aún en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de la condición exigidos (SSTS 15.10.97, 22.2.2000 ), pero también lo es que en algunas ocasiones cuando se trata con el encierro de obtener una determinada actitud o respuesta por parte de la persona privada de libertad el hecho se ha calificado de detención ilegal, conforme al tipo básico del art. 163 ( STS 27 y en todo caso aunque la condición puede ser cualquiera, debe constar claramente impuesta ( STS 376/99 de 11.3 ), y no puede decirse que la subsunción del hecho en el tipo de secuestro definido y sancionado en el art. 164 CP/1995 esté basada también en los hechos realmente descritos en la declaración probada.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, por su parte, señala en Sentencia de 16 de febrero de 2006 que "El Tribunal Supremo ha referido que para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta", y, en concreto en Sentencia de . de 22 de Febrero de 2000 también que "el tipo objetivo de este supuesto agravado se presentará cuando a la efectiva privación de libertad se sume la petición de rescate, aun en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de la condición exigidos."

OCTAVO.- Distintos órganos judiciales han aplicado, efectivamente, el tipo del artículo 164 del Código Penal , a situaciones análogas a la presente, en cuanto que se trata de casos en que primero se introduce de forma clandestina a un inmigrante ilegal y luego se le retiene hasta que su familia pague el precio correspondiente, siendo ejemplos de ellos, entre otros, los siguientes:

1º.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, de 11 de noviembre de 2005 , en la que se indica que "La retención obligada de las víctimas no se excluye por el hecho de que estuvieran encerradas entre cuatro paredes poco resistentes y con fácil salida al tratarse de una especie de caseta hecha con plástico negro del que se utilizan en la agricultura, puesto que en todo momento estaban vigilados por sus captores; además los secuestrados tenían el temor fundado de que nada obtendrían marchándose del lugar si aprovechando un descuido de los procesados dado que desconocían completamente su ubicación así como el idioma con lo que se encontraban totalmente desvalidos. Finalmente todos los secuestrados confirman que habían sido amenazados con ser entregados a la policía, con lo que ello comportaba de ser repatriados a su país después de haber satisfecho ya 200.000 pesetas por el viaje desde Marruecos. La escasa resistencia de las paredes de plástico donde se encontraban encerrados podría servir para que un habitante del lugar y conocedor del idioma del entorno pudiera pensar el intentar huir, pero no a los cuatro marroquíes cuya situación de angustia y soledad le impide cualquier intento de huida como esta Sala ya ha podido apreciar en anteriores juicios semejantes". Se detallaba en ese caso, para fundamentar la concurrencia del tipo de secuestro, igualmente lo siguiente: "no podían salir -los cuatro inmigrantes ilegales- libremente y que cuando lo hacían por necesidades fisiológicas, siempre les acompañaban o Luis Angel o Ricardo; refieren que la puerta de acceso al cortijo tenía una llave que llevaba este último procesado, como efectivamente se comprobó al ser detenido cuando la Guardia Civil liberó a los secuestrados tal como puso de manifiesto el agente nº NUM001. Las amenazas que recibían durante su cautiverio eran del tenor de que si no pagaban los entregaban a la policía o los devolvían a Marruecos, incluso Luis Angel llegó a amenazar a Donato con violarlo, tal como puso de manifiesto la victima en la declaración prestada en el juicio. La situación de las víctimas en el cortijo, ha sido explicada por el primero de los agentes de la Guardia Civil que han declarado en el juicio, declarando que cuando llegaron al lugar, que la puerta del cortijo estaba cerrada y que alguien desde el interior la abrió con una llave, luego se comprobó por las manifestaciones de algunas de las víctimas que fue el procesado Ricardo quien tenía la llave. Ha quedado plenamente acreditado, por la misma prueba testifical, que las víctimas no podían abandonar el cortijo, comprobando la Guardia Civil, que el interior del cortijo era deplorable, con las ventanas tapadas, sin aseo ni luz". "La compulsión a la libertad deambulatoria se realiza -continúa dicha Sentencia- a través de amenazas, como la denuncia a la guardia civil, conocedores de la situación de clandestinidad en la que se encontraba y aprovechando la situación de indefensión y los déficit de orientación personal de los perjudicados".

2º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004 , en la que se expone lo siguiente: "Aún cuando la detención ha de practicarse «contra o sin la voluntad de la víctima» porque si está acreditado a acompañar al agente por su propia voluntad, por ejemplo, para aclarar unos hechos, no hay tipicidad penal ( STS 1310/01 de 21.7 ), la ilegalidad de la detención en el presente caso -partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados dada la vía casacional elegida- no puede cuestionarse («le obligaron a que les acompañara contra su voluntad hasta el chalet propiedad de Luis María... donde le retuvieron vigilado por Jesús ...) ante la inexistencia de supuestos que lo justificaran, y la conducta descrita en el factum integra el delito de detención ilegal, cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares de «encerrar» o «detener», fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona, y afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) , que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto, art. 19.1 CE . Se cumplen, pues, los requisitos que esta Sala casacional ( SS. 18.1.99, 12.5.99, 5.12.2000 (Auto) , 5.3.2004 ) ha acuñado para la consumación del delito de detención ilegal".

3º.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, de 7 de junio de 2005 , también sobre un caso de inmigrantes ilegales a los que se encierra en un cortijo, exigiéndoles una determinada cantidad de dinero para ponerlos en libertad, con la amenaza de que en caso contrario serían entregados a la policía o devueltos a Marruecos.

NOVENO.- Aplicando tal doctrina al presente supuesto considera este Tribunal que, sin perjuicio de lo que después expondremos, al concretar la pena por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, procede la libre absolución de los acusados del ya comentado delito de secuestro que les imputa el Ministerio Fiscal, ya que, comenzando por destacar que no estamos ante un caso de una persona que contra su voluntad es introducida en un determinado lugar -dado que tanto el Testigo Protegido como Don Jose Pedro voluntariamente fueron a casa de Don Jose Ramón , y el primero de la misma forma fue después a Motril y posteriormente a Taraguilla-, sino, en todo caso, ante un supuesto de "retención" contra la voluntad de la víctima, consideramos que las circunstancias en que se habría producido ésta no son suficientes como para integrar el delito ya comentado, principalmente porque es un hecho reconocido que el Testigo Protegido, aunque privado de su documentación, lo cierto es que salió del primer domicilio hasta el segundo en autobús, en Motril tampoco permaneció totalmente encerrado, como lo demuestra el dato de que estuviera incluso retenido en Comisaría, el 8 de febrero de 2005 -tal y como consta al folio 248-, luego volvió, también en autobús -en todo o en parte, puesto que al parecer parte del trayecto se habría hecho en coche-, y pasó un control de la Guardia Civil, el día 18 ó 19 de febrero, antes de decidir abandonar la casa y dirigirse a la Policía el día 21 de febrero.

Es de destacar, en este mismo sentido, que este tipo de casos tiene una característica que inicialmente los diferencia notablemente de otros de detenciones ilegales o secuestros, como lo es que la víctima no quiere, al menos en principio, y por eso voluntariamente se mete en el lugar correspondiente, ser encontrado por la Policía, ya que ello significaría el retorno a su país de origen, por ser un inmigrante ilegal, con la consiguiente frustración de la expectativa de una vida mejor que lleva a estas personas a buscar "mafias" que se dedican a este tan ilícito como lucrativo negocio, y la importante pérdida económica que se produce, respecto de las cantidades ya adelantadas en el país de origen, que normalmente es Marruecos.

Por ello es "fácil" la retención, en cuanto que, ciertamente, con decir a los ilegales que si se marchan les cogerá la Policía y retenerles la documentación, incluso falsa que pudieran portar -tal y como en el presente supuesto se produjo, según coinciden en afirmar ambos testigos-, lo más previsible es que la víctima se abstenga de abandonar el cobijo que proporciona la casa, ante la perspectiva de hallarse sólo y sin conocer el idioma en una ciudad que no conocen, sin medios económicos y con la continua amenaza de ser detectados por la Policía y devuelto a su país de origen, lo que coincide con lo expuesto por el Instructor, de que con decirles eso de que la Policía les puede detener y devolver a Marruecos vale para que no se escapen, pero, pese a ello, encontrándonos como nos encontramos ante una norma penal, se ha de evitar en su interpretación cualquier posible exceso, de tal forma que únicamente cuando estemos ante una real privación física de las posibilidades de desplazamiento, o bien, ante una real y objetivamente consistente intimidación o amenaza que elimine la posible voluntad de la víctima de abandonar el encierro se debe aplicar el tipo penal, y, a juicio de este Tribunal, decir al sujeto pasivo que si se marcha le cogerá la Policía, amenazar con un arma, no con la finalidad de advertir de las posibles consecuencias que podrían tener para él el marcharse, sino para conseguir que pague, golpear un dedo y amenazar también con cortarle un dedo si la familia no abona la deuda, son conductas evidentemente reprobables, incluso en el ámbito pena, en el sentido que después veremos, pero no determinan una intimidación suficiente como para integrar el delito de secuestro del artículo 164 del texto punitivo.

Lo que cabe reputar como cierto es, por tanto, a juicio de esta Sala, lo dicho por Don Jose Pedro , es decir que no fue retenido contra su voluntad, sino que "no se fue por miedo a ser detenido", no por el temor que le inspiraran los propios imputados, -debiendo destacarse igualmente a este respecto que el propio Don Jose Ramón admitió en el juicio haber dicho a citado testigo que sí salía del domicilio lo podían detener-, circunstancia ésta que tampoco significa el afirmar que mintió el Testigo Protegido, puesto que él relata, en esencia, que sí que se sintió "secuestrado" y "vigilado", por todo lo ya dicho de que le quitaron documentación, le amenazaron y golpearon, e incluso le vigilaban, y este Tribunal no estima que todo ello no sea verdad, sino que considera simple y llanamente que, aún siéndolo, no estamos ante un delito de secuestro, en la forma en que es éste interpretado jurisprudencialmente, por todo lo ya dicho y porque, en definitiva, sí que tuvo la víctima posibilidades físicas -no existió un encierro permanente y sin posibilidad de escape- y volitivas -no estaba totalmente privado de su voluntad- de abandonar la casa, o, mejor dicho, las dos casas en que se hallaba, primero en Taraguilla, luego en Motril y posteriormente de nuevo en la primera.

De hecho, lo que dijo el Testigo Protegido, a preguntas de las defensas sobre el motivo por el que no había aprovechado las oportunidades anteriores que tuvo de denunciar su situación, ante la Policía Nacional de Motril cuando estuvo en Comisaría junto con Don Salvador y cuando la Guardia Civil le interceptó, en Taraguilla y en presencia de Don Jose Ramón , fue que no lo hizo porque pensó que aún podría arreglarse todo y conseguir de los acusados lo que en definitiva pretendía, es decir, unos papeles que le permitieran llegar a Italia, a lo que debe unirse que dijo también el Testigo que tenía miedo de que si se marchaba le pudiera detener la Policía y no quería perder el dinero ya entregado, por lo que sólo se marcha cuando cree que no se va arreglar el asunto de sus papeles, lo que quiere decir que también pudo haberlo hecho antes, y, ya en términos jurídico-penales, que no cabe hablar de secuestro.

DÉCIMO.- Acusa también el Ministerio Público, a los tres acusados, de un delito de coacciones, del artículo 172.1, párrafo 2º, del Código Penal , delito éste relación al cual cabe señalar que requisito indispensable de la coacción que reprime el Código punitivo, tanto en su versión de delito como de falta, lo constituye que la conducta violenta de contenido material desplegada por el sujeto activo, vis física o intimidatoria ejercida contra el sujeto pasivo bien directamente o indirectamente a través de personas o de cosas, se dirija a impedir hacer lo que la Ley no prohibe o a efectuar lo que no se quiera (SSTS 25.3.85; 10.4.87; 26.2.92; 15.2.94; 26.4.94 y 6.10.95 ), consistiendo, por tanto, la antijuricidad de las coacciones en la específica constricción de la libertad como objetivo último del agente.

Con carácter general y tanto para el delito como la falta de coacciones reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de fecha 10 de Abril de 1987 , establece que tal infracción lesiona la libertad de decisión y actuación personal según sus propios motivos, cuyo bien jurídico protegido es la facultad de libre determinación de la voluntad individual, habiéndole atribuido el "dolo" específico de atentar contra la libertad de obrar del ofendido, aunque la más reciente doctrina científica y jurisprudencial considera bastante el genérico de la simple finalidad maliciosa del agente, cuya dinámica comisiva requiere, dada la amplitud que el término modal con violencia del texto del artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, y asimismo que del confrontamiento que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohibe o compeliéndole a efectuar lo que no quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación voluntaria del perjudicado, pudiendo constituir, bien el delito tipificado en el artículo 172 , o bien la falta prevista en el artículo 620.2 del Código Penal , cuya diferencia no se halla en módulos cuantitativos, finalistas, objetivos o subjetivos, ni aun en el uso dinámico de la violencia, común a las dos infracciones, sino más bien en la gravedad o levedad de dicha vis física o moral y en las características del resultado, lo que siempre supone una apreciación circunstancial de condición relativa y acentuado casuismo (sentencias de 16-5-46, 10-2-71, 23-5-75, 30-1-80, 1-7-83, 23-3-85 y 7-6-86 , entre otras).

Coacción equivale, según el Diccionario de la Real Academia a "fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute alguna cosa". Se trata de un delito de conducta y resultado, no de mera actividad, que lesiona la libertad de determinarse y obrar según los propios motivos. Según afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de mayo de 1997, citando Sentencias anteriores como la de 15 de abril de 1993 , el delito de coacciones se comete no solamente cuando la violencia se ejerce contra las personas, impidiéndoles hacer lo que la ley no prohibe o, compeliéndoles a efectuar lo que no quieran, sea justo o injusto, sino que también lo perpetra el que mediante la fuerza ejercida sobre las cosas de uso o pertenencia del perjudicado, pone aquellas fuera de su alcance privándole del legítimo goce y disfrute de las mismas, con lo que indudablemente se coarta su libertad y se le causa un perjuicio económico al impedirle que se sirva de sus bienes o ejercite los derechos que sobre ellos le correspondan. Los actos de violencia en las cosas, según la referida sentencia, pueden repercutir en la libertad de las personas para el pacífico disfrute de sus derechos sin necesidad de amenazas ni de agresiones que constituirán, en su caso, actos punibles de otro tipo diferente.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, por su parte, ha establecido en Sentencia de 12 de noviembre de 1998 que para la configuración de la infracción penal de coacciones, es necesario: 1º) Una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos de la infracción penal, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) Cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohibe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) Cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta del art. 585.4 C.P. (ahora 620 C.P. nuevo); 4º) Que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como re deriva de los verbos "impedir" y "compeler"; 5º) Una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente (SS.T.S. 2-2-81; 25-5 y 3-7-82; 25-3-85, 10-4-87 y 984/95 de 6-10 ). El elemento subjetivo, en estos casos, habrá que inferirse de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar (SS.T.S. 30-1-80 y 19-1-94 ).

UNDÉCIMO.- Examinado el presente caso a la luz de dicha doctrina parece desprenderse del relato de hechos del escrito de acusación que la coacción estaría, precisamente, en haberse privado a ambos testigos de su documentación y haberles retenido en cierta forma contra su voluntad, por lo que entendemos que, más que ante un delito que pudiera coexistir con el de secuestro, las coacciones serían una calificación subsidiaria a éste, o bien, y así creemos debe entenderse, a partir del informe final del Ministerio Público, que secuestrado propiamente dicho sólo habría estado el Testigo Protegido, mientras que se habría coaccionado por los procesados a Don Jose Pedro .

Sin embargo, no entendemos que proceda la condena por dicho delito de coacciones, ya que, si nos referimos a Don Salvador creemos que lo correcto es fijar la pena en la forma que a continuación expondremos, mientras que si nos fijamos en la situación de Don Jose Pedro el mismo lo que dice no es que le hubieran retenido su documentación, sino que estaba esperando a la que le iban a proporcionar, en concreto Don Jose Ramón , sin considerarse retenido, ni amenazado y sí únicamente "asustado" ante la posibilidad de ser detenido por la Policía si abandonaba el domicilio.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por último, se acusa por el Ministerio Fiscal, únicamente a Don Salvador , de una falta de lesiones, del artículo 617.1 del Código Penal , lo que entendemos totalmente ajustado a derecho, pues, tal y como antes se ha adelantado, el Testigo Protegido declaró que dicho acusado le había golpeado, retorciéndole un dedo, y figura en la causa, tal y como antes se ha apuntado, un informe de la Sra. Médico Forense -folio 48- que corrobora que el citado testigo tenía una lesión en el dedo meñique de la mano derecha, consistente en concreto en "luxación de articulación interfalángica de dedo meñique de mano derecha", constatando incluso la propia Sra. Médico Forense que tenía el Testigo inflamada la articulación interfalángica proximal de dicho dedo.

Por otra parte, indicar expresamente que la calificación como falta de tal lesión parece adecuada, aplicando el artículo 147 del texto punitivo y puesto que se señala en el citado informe que para su curación no precisó el lesionado tratamiento médico/quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa.

DÉCIMO TERCERO.- Del antes descrito delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros son responsables, en concepto de autores, los tres acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, mientras que de la falta lo es Don Salvador , no concurriendo en ninguno de los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que determina la aplicación de la regla penológica del art. 66.1ª del Código Penal .

En atención a ello, y habida cuenta de que concurre el ánimo de lucro a que se refiere el apartado 3º del ya comentado artículo 318 bis y de que el Testigo Protegido fue amenazado por los acusados, en la forma que ha quedado ya expuesta, considera este Tribunal procedente la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, para cada uno de los acusados, pena ésta que llevará aparejada, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a la falta de lesiones, se castiga por ella a Don Salvador a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la correspondiente personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, voluntariamente o por la vía de apremio, de la citada multa.

DÉCIMO CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil se ordena, por aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, imponer a los tres acusados, solidariamente, la obligación a de indemnizar a Don Salvador en la suma de 5.050 Euros, en compensación por las sumas abonadas por éste a los acusados, según ha quedado ya expuesto.

Y, además, ya en concreto Don Salvador , deberá indemnizar al perjudicado en la suma de 450 Euros, por las lesiones que le produjo y por los días que tardó en curar de las mismas, tal y como se refleja en el informe de la Sra. Médico Forense.

DÉCIMO QUINTO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal tratan de las costas procesales, las cuales deben imponerse, por aplicación de dichos preceptos, a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que procede efectivamente imponerlas en este caso a los acusados, respecto de la infracción por la que han sido condenados y en la forma que a continuación se expondra.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Jose Ramón , Don Salvador y Don Felix , como autores responsables criminalmente de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318 bis, del Código Penal, párrafos 1º y 3º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo los mismos, de forma solidaria, indemnizar al Testigo Protegido en la cantidad de cinco mil cincuenta (5.050) Euros.

Que igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Salvador , como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de lesiones, del artículo 617 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, debiendo sufrir, caso de impago, la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, e indemnizar al Testigo Protegido en la suma de cuatrocientos cincuenta (450) Euros.

Que, por último, debemos absolver y absolvemos a los acusados de los delitos de secuestro y coacciones que les imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales y imponiendo la otra mitad, de manera solidaria a los tres condenados.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse dentro del plazo de cinco dias, ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.