Sentencia Penal Nº 73/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 51/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 3 DE MALAGA

P. ABREVIADO 62/06

ROLLO DE SALA Nº. 51/06

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

SENTENCIA NUM. 73

En la ciudad de Málaga a 1 de febrero de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito contra la salud pública, contra Mariano nacido el día 8 de marzo de

1.964, en Málaga, hijo de Rafael y Ana, con DNI. NUM000 , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales

Sra. González Peña y defendido por el Letrado Sr. Solís Garrido, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª

Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Segunda de la Audiencia

Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito contra la salud pública, en las que aparecían como denunciado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formulo escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 30 de enero de 2.007, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando para Mariano, respondiendo en concepto de autor, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 10 ¤, con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

CUARTO.- La defensa del referido inculpado solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha, de 19 de mayo de 2.005 , dispone que la diferenciación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos, para la cocaína, o los 0.66 miligramos para la heroína, que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva.

Por ello para la determinación de la atipicidad de las conductas no es preciso acudir a la teoría de la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, sino que debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.

Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y poder determinar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.

En definitiva, en el caso sometido a nuestra consideración, se ha de insistir en que el dato esencial del grado de pureza de la cocaína y heroína incautada para determinar la aptitud de los 0,05 gramos de cocaína y heroína, y 0.01 gramos de heroína intervenida, para poner en peligro la salud, que respecto a la cocaína era de 10.1% de cocaína y 13'1 % de heroína respectivamente, y en relación a la heroína la pureza era de 3.78% determina que haya de considerarse no probado que la misma alcanzara, por su insignificancia, dicha aptitud lesiva, pues incluso en el caso hipotético de que repartiéramos por mitad la proporción de heroína y cocaína, sacamos el tanto por ciento de pureza, resultando que la cocaina ascendería a unos 0.00505 gramos y la heroína 0.00655 gramos y 0'000378 gramos respectivamente por lo que la conducta del acusado resulta impune.

SEGUNDO.- Son de declarar de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos l, 10, 17,56, 58, 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412, 142, 203, 239, 240, 74l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariano, del delito contra la salud pública del que se les acusa, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.