Sentencia Penal Nº 73/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 48/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz.

MAGISTRADOS:

Don Salvador Alba Mesa

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de enero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el Rollo de Apelación nº 48/2006, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 355/2004 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de desobediencia contra doña Patricia y contra don Luis Miguel , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por los Procuradores don Tomás Ramírez Hernández y don José L. Hernández Peñate, respectivamente, y defendidos por los Letrados don Francisco Santana García y don Jerónimo García San Martín, respectivamente, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y EL ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE MOGÁN, representado por el Procurador don Alfredo Crespo Sánchez, bajo la dirección jurídica del Letrado don José A. Marrero Martel, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 355/2004, en fecha doce de diciembre de dos mil cinco se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Luis Miguel y DÑA. Patricia , como autores criminalmente responsables de una FALTA CONTINUA DE DESOBEDIENCIA, prevista y penada en el artículo 634 en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCUENTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo habrán de abonar por mitad las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.

Acredítese, en su caso, la solvencia o insolvencia de los condenados."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las partes personadas, impugnándolo las representaciones procesales de doña Patricia y don Luis Miguel .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se sustenta en que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, a tenor de la distinción establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre el delito y la falta de desobediencia, son constitutivos del delito de desobediencia por el que el Ministerio Fiscal ha venido formulando acusación y no de la falta de desobediencia por la que han sido condenados los acusados.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia, en la medida en que se condena a ambos acusados como autores de una falta continuada de desobediencia prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , supone de "facto" una absolución por el delito continuado de desobediencia grave a la autoridad previsto y penado en los artículos 556 y 74 del Código Penal , por los que venían acusando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

La absolución implícita citada hace preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que " es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790 ) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ).

La anterior doctrina constitucional supone que no es posible modificar en segunda instancia la declaración de Hechos Probados de la sentencia de primera instancia sobre la base de una nueva valoración de las pruebas personales distinta de la efectuada por el juzgador "a quo". Pues bien, en el caso de autos el Ministerio Fiscal no plantea tal modificación, sino que entiende que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada son constitutivos de un delito continuado de desobediencia grave a la autoridad y no de la falta de desobediencia por la que han sido condenados los dos acusados, cuestión ésta que puede y debe ser dilucidada y resuelta en esta alzada.

De acuerdo con reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (recogida, entre otras, en la sentencia nº 821/2003, de 5 de junio ) el delito de desobediencia requiere los siguientes elementos: 1º) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; 2º) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; y 3º) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante.

Pues bien, partiendo de la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, esta Sala entiende que la desobediencia de la acusada doña Patricia ha de reputarse como leve y, como tal, constitutiva de la falta de desobediencia prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , dado que la única conducta que en dicha declaración se recoge como realizada por doña Patricia es que la misma (en su condición de persona que, en el mes de mayo de 2002, explotaba el negocio de bazar-bar, denominado "Waikiki", sito en las instalaciones de la "Escuela de Vela Joaquín Blanco Torrent", de Puerto Rico, Mogán, en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 1999, celebrado con la Federación Insular de Vela de Gran Canaria) tenía conocimiento del precinto de dicho negocio realizado el día 27 de mayo de 2002 por un agente de la Policía Local de Mogán y un Técnico Municipal acordado en virtud de Decreto del Sr. Alcalde del Ilustre Ayuntamiento de Mogán de fecha 21 de mayo de 2002), precinto que fue posteriormente retirado, abriéndose al público dicho establecimiento.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto del acusado don Luis Miguel , pareja de hecho de doña Patricia (según resulta de la valoración probatoria efectuada por la Juez "a quo" y explicitada en el primer Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia), ya que aquel, siempre a tenor de la citada declaración de Hechos Probados, mantuvo una actitud mucho más activa y relevante penalmente, por cuanto fue la persona a la que se le notificó el Decreto de la Alcaldía de fecha 21 de mayo de 2002 , estuvo presente en la diligencia de precinto anteriormente referida, fue sancionado por acuerdo del Pleno Municipal de fecha 14 de febrero de 2003, en el que se ordenaba el cierre del establecimiento hasta tanto no se obtuviera la licencia de apertura, tras lo cual, solicitó un plazo de veinticuatro horas para retirar del establecimiento los productos perecederos, llevándose a efecto un nuevo precinto en fecha 14 de junio de 2003, una vez transcurrido el plazo solicitado, precinto que fue nuevamente quebrantado, y, finalmente, el acusado don Luis Miguel se opuso abiertamente a que se llevase a efecto el precinto previsto para el día 18 de julio de 2003, llegando tal oposición hasta el punto de impedir que se materializase dicho precinto. Por tanto, existiendo un mandato, persistente y reiterado de cierre y precinto del citado establecimiento comercial, emitido por Autoridad competente, la conducta del acusado don Luis Miguel , destinatario de uno de los acuerdos municipales y conocedor de todos ellos, es reveladora de una oposición abierta, manifiesta y persistente a la ejecución de los mandatos municipales, y, por ello, es constitutiva de un delito de desobediencia grave a la Autoridad previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin que esta alzada comparta los razonamientos de la Juez "a quo" en orden a que la desobediencia no puede reputarse como grave en atención del "bien o interés jurídico que se quería proteger mediante la orden, que no era la salud o la seguridad individual o pública, u otro relevante para la comunidad, sino el burocrático- recaudatorio del Ayuntamiento de expedir licencias de actividad", pues, en todo caso, el Ayuntamiento ha actuado en el ejercicio legítimo de sus competencias y, por ende, debe entenderse que también lo hizo en defensa de los intereses públicos a tutelar mediante la concesión de licencias de apertura, arbitrando los mecanismos de control previstos en el Ordenamiento

Jurídico, y la gravedad de la desobediencia, en el caso de autos, se puso de relieve en la oposición tenaz, contumaz, obstinada y rebelde del citado acusado al cumplimiento de los acuerdos municipales, hasta el punto de llegar, incluso, a impedir que se ejecutase el último precinto ordenado.

Ahora bien, en la medida en que la reiteración de las distintas conductas realizadas por el acusado don Luis Miguel han sido valoradas y tomadas en consideración para estimar, a los efectos de integrar el delito de desobediencia, la existencia de una oposición tenaz, contumaz, obstinada y rebelde a cumplir el mandato municipal de cierre del establecimiento comercial en cuestión, tal reiteración no puede ser valorada y apreciada nuevamente a fin de apreciar la continuidad delictiva pretendida por el Ministerio Fiscal.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, revocando ésta en cuanto a la condena impuesta en la misma a don Luis Miguel como autor de una falta continuada de desobediencia prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , y, acordando, en su lugar, condenarle como autor de un delito de desobediencia a la Autoridad previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , estimándose proporcionado, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.6ª del Código Penal ) y teniendo en consideración que dicho acusado carece de antecedentes penales, imponerle la pena de seis meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2º del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha doce de diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 355/2004, revocando la condena impuesta en la misma a don Luis Miguel como autor de una falta continuada de desobediencia prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , y, acordando, en su lugar, CONDENAR a don Luis Miguel como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de desobediencia a la Autoridad previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.