Sentencia Penal Nº 73/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 4/2008 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 006

Rollo : 0000004 /2008-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 0000405 /2007

SENTENCIA Nº73/08

El Ilmo. SR. MAGISTRADO DON LEONOR CASTRO CALVO, como Tribunal unipersonal de la Sección Sexta de la Audiencia

Provincial de A Coruña, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

S E N T E N C I A

En Santiago de Compostela, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago en Juicio de Faltas número 405/07 sobre falta imprudente con muerte, figurando como apelante Carlos Alberto , y como apelado Rebeca y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio de faltas aludido se ha dictado sentencia con fecha 5/9/07 , cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Carlos Alberto como autor criminal y civilmente responsable de una falta de homicidio por imprudencia leve a la pena de 2 meses de multa, a razón de 12 euros diarios, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal , así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Dña Rebeca la cantidad de 74.417,25 euros, así como la cantidad de 6.201,42 euros a cada uno de los hijos del fallecido D. Juan Pablo .

Se impone la obligación de satisfacer las costas procesales originadas en este pleito al condenado Carlos Alberto ".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Alberto , que le fue admitido en ambos efectos y, conferidos por el Instructor, los traslados que establece el artículo 795-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes, se elevaron las diligencias a esta Audiencia, para resolución del recurso, correspondiendo, a esta Sección Sexta, con el número 4/08 .

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

"Único.- Se declara expresa y terminante probado que el pasado día I de Agosto de 2006 D. Juan Pablo se dirigió con su tractor, como lo venía haciendo habitualmente desde hacía varios años, a las instalaciones de la empresa CREMOBA SL, de la que el denunciado D. Carlos Alberto es administrador único, para proceder a la extracción de purín que se encuentra en dichas instalaciones. Que realizando tales actividades inhaló los gases de la fosa en la que se encontraba realizando tales operaciones lo que le causó la muerte y su caída a la mencionada fosa. Que las instalaciones de la empresa no contaban en el momento del accidente con dispositivo alguno que impidiera el acceso a las mismas por parte de cualquier persona ajena a la empresa, careciendo igualmente de tapas la salida "de las fosas que pudieran evitar la caída de cualquier persona, así como de la señalización adecuada para la realización de las actividades peligrosas que se desarrollan en las instalaciones. Que en tal día el fallecido había consumido alcohol en las cantidades que se detallan en el informe de la autopsia practicada por el Médico Forense".

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, con las puntualizaciones que a continuación se consignan.

PRIMERO.- Se condena a Carlos Alberto , como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 del Código Penal , a la pena de 2 meses de multa a razón de 12 euros diarios y a que indemnice a la viuda Dª Rebeca en la cantidad de 74.417,25 euros y a cada uno de los hijos del fallecido en 6.201,42 euros.

SEGUNDO.- Como primeros motivos del recurso se alegan las excepciones que ya se habían planteado en la instancia. La primera de ellas es la ausencia de denuncia por parte de los perjudicados, lo que a tenor del art. 621.6 del Código Penal constituye un requisito de procedibilidad.

No puede ser atendida tal alegación, no tanto por las razones esgrimidas en la sentencia, sino fundamentalmente porque siendo un hecho cierto e incuestionable que la viuda y los hijos de la víctima se hallan personados en las actuaciones, ejerciendo la acusación particular, difícilmente se puede sostener la ausencia de denuncia, puesto que esta no supone más que el ejercicio de la acción penal.

El segundo óbice formal, radica en no haber sido llamada al procedimiento como responsable civil subsidiaria a la mercantil "CREMOBA, S. L.", en cuyas instalaciones tuvo lugar el fallecimiento de D. Juan Pablo . Al respecto ha de señalarse que aunque la relación procesal hubiera quedado mejor establecida llamando a la entidad, dado que el imputado se reconoce propietario -junto con otros 3 socios- y administrador único de la misma, siendo además él, personalmente, quien estaba al cargo de la explotación, ostentando el dominio del hecho, no existe impedimento alguno para dirigir la acción tan sólo frente al mismo, sin perjuicio de que en su caso y con relación a la responsabilidad civil, pueda repetir contra quien desee, como lógica consecuencia de la solidaridad.

TERCERO.- Finalmente se combate la sentencia acudiendo al error en la valoración de la prueba y a la inadecuada subsunción de los hechos en el tipo penal.

Es doctrina consolidada que en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el juez de instrucción, respecto de las pruebas practicadas en el Juicio de Faltas, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es al juez que presencia la práctica de la prueba, al que corresponde apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes, lo que se fundamenta en el principio de inmediación. (SSTC 31/81, 161/90, 284/94 y 328/94 ).

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia (sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002 ). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación". En el mismo sentido se pronuncian las sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2.004 y 14 de marzo de 2.005.

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el presente caso, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba que plasmó en el relato de Hechos Probados el cual resulta totalmente preciso y congruente. Expone también el modo en que formó su convicción y las razones que le motivaron a estimar cometida la falta por e imputado, valorando la credibilidad que cada uno de los intervinientes merece.

CUARTO.- Al margen de lo expuesto que en sí sería suficiente para confirmar la resolución, desea puntualizarse que se comparten igualmente las consideraciones jurisprudenciales y doctrinales relativas a la subsunción de los hechos en el tipo del art. 621.2 del Código Penal , consideraciones que, por economía, se han de dar por reproducidas.

Efectivamente, como señala la reciente sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.007 , de forma clara y escueta "en general, las infracciones cometidas por imprudencia están constituidas por los siguientes elementos (STS 665/2004 de 30 de junio ):

a) La producción de un resultado previsto como tal en el ordenamiento punitivo.

b) La infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido.

c) Que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta, si bien hay que estar a las circunstancias del caso concreto para calificar una conducta imprudente como grave o leve."

En el caso que nos ocupa, tan sólo se acusa por falta, lo que obvia abordar el estudio de la gravedad de la conducta enjuiciada.

A juicio de quien ahora resuelve la conducta de Carlos Alberto , encaja perfectamente en el tipo penal, deseando añadirse a los razonamientos vertidos en la sentencia que como se indicaban se dan por reproducidos, los siguientes datos:

-que formalmente el imputado adquirió la granja en 1.988, la vendió en 1.989 y la volvió a adquirir en 2.001,

-que no obstante, en la sentencia de 27 de enero de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Coruña , se declara probado que, en su condición de gestor de la Sociedad Agraria de Transformación "EGAPOR", era quien dirigía y controlaba la gestión de la explotación porcina, al menos hasta el momento de la data de la resolución,

-que tuvo varias denuncias y problemas administrativos, siendo condenado mediante la sentencia reseñada, como autor de un delito contra el medio ambiente, derivado de los desbordamientos y vertido de purines provenientes de la fosa séptica,

-que según manifestaciones del propio imputado, la Inspección De Trabajo gira dos inspecciones anuales a la granja,

-que mediante certificación emitida por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se conoce que, las visitas llevadas a cabo a la misma en fecha 24 de abril de 2006 revisada el 21 de diciembre de mismo año, puso de manifiesto que la fosa de purín adolecía de deficiencias significando que "carece de separación respecto del resto de las instalaciones, estando el recinto abierto y de fácil acceso desde el interior, con un desnivel de más de 1 metro de altura con riesgo de caída. Dicha zona debería estar cerrada y señalizada (señalización de peligro de caída a distinto nivel, peligro altamente inflamable y peligro de gases tóxicos), pudiendo acceder solamente a la misma únicamente el personal cualificado para realizar las labores necesarias. Se accede también desde el exterior, existiendo una puerta metálica que se cerró con candado a raíz del accidente sufrido ... ... ... Existen diferentes arquetas que en el momento de la visita estaban en su mayoría sin tapar."

-si bien el denunciado afirmó en sus manifestaciones que las arquetas estaban cerradas con rejillas y que los aldeanos las retiraban, cuando se llevó a cabo la inspección ocular tras el siniestro, las citadas rejillas no fueron encontradas ni siquiera en las inmediaciones.

-admitió también, que permitía a los agricultores acudir a retirar purín a cualquier hora del día, aunque no hubiera ningún operario de la explotación, que la verja que cierra el recinto carece de cerradura (si bien dijo que se sujetaba con un pestillo) y que desconocía la existencia de medidas de seguridad para retirar purín.

-de la diligencia de inspección ocular resulta que el día en que se produjo el fallecimiento de D. Juan Pablo , de los 16 huecos o arquetas existentes, sólo 3 estaban tapados y así mismo que la puerta que cierra el recinto, carece de cerradura, hallándose además rota de tal suerte que cualquiera podía penetrar en el interior sin abrirla, pues la puerta de cierre estaba formada por una estructura de tubos metálicos recubierta de red metálica, la cual presentaba numerosos huecos.

Poniendo en relación la precedente relación de datos, con el precepto penal y la doctrina jurisprudencial expuesta, es claro que la conducta del imputado se subsume perfectamente en el tipo penal, pues incurrió en grave omisión, al permitir el acceso de cualquier persona al recinto donde se ubicaba la fosa séptica, sin adoptar ningún tipo de diligencia encaminada a advertir de la peligrosidad del lugar tanto por las emanaciones de gases tóxicos, como por mantener las arquetas abiertas y sin señalización.

La ausencia de la diligencia, se torna más grave aún si se valora que admitió no adoptar ninguna medida de precaución, manifestando desconocer la necesidad de su adopción, lo cual a la vista de los antecedentes relatados, y de las numerosas advertencias que había recibido, resulta de todo punto inadmisible, sin que se le pudiese escapar la peligrosidad que el estado de las explotación representa.

También son inaceptables, la alegación que, con intención exculpatoria verifica el recurrente, al indicar que la condición de agricultor del fallecido, ha de determinar la falta de reproche penal y finalmente el argumento de que el apelante no realizó acción alguna, siendo el delito fruto de la injerencia del fallecido.

El rechazo de tales alegaciones viene dado porque nos hallamos ante un delito de comisión por omisión. Llegados a este punto, una vez más se hemos de remitirnos a los acertados fundamentos de la sentencia de grado, en los que se estudia en detalle la figura. Es suficiente no obstante, dada su claridad meridiana, con reproducir el texto del art. 11 del Código Penal en el que se dispone que:

"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente."

Ha de añadirse que como se desprende de los precedentes fundamentos, el denunciado ostentaba la función de garante y tenía total y absoluto dominio del hecho.

QUINTO.- No se comparte por el contrario la solución alcanzada en la sentencia a la hora de establecer la compensación de culpas.

Hasta el momento hemos examinado el proceder del denunciado sr. Carlos Alberto , más para establecer la contribución de la negligencia del fallecido a la producción del fatal desenlace, presupuesto imprescindible para llevar a cabo la moderación de responsabilidades, es preciso analizar la conducta de éste. Siendo datos que se consideran de interés al respecto:

-que llevaba varios años (15 según su hijo) acudiendo a la fosa séptica a recoger purín con periodicidad bimensual;

-que conocía perfectamente el lugar, penetrando con el tractor marcha atrás, sorteando los huecos;

-que el día en que se produjo su fallecimiento había hecho

-que según declaró el hijo del fallecido, éste era conocedor del peligro que representaba el lugar, pese a lo cual iba siempre solo, a cualquier hora y no utilizaba mascarilla;

-que Juan Pablo según manifestaciones de su primo llevaba toda la tarde haciendo viajes con el tractor-cisterna;

-del informe de la autopsia desea destacarse: a) que el fallecido había injerido alcohol, arrojando los análisis efectuados el resultado de 1,31 gramos/litro en sangre, 1,68 gramos/litro en humor vítreo y 1,82 gramos/litro en orina; y que la causa de la muerte fue la intoxicación por sulfuro de hidrógeno, es decir el fallecido se intoxicó con los gases procedentes de la fermentación anaerobia del purín, cayendo del tractor por el efecto de la intoxicación.

A la vista de lo cual estimamos que la falta de diligencia achacable al fallecido se ha de estimar al menos en un 50%, pues ha quedado constatado que era perfecto conocedor de la peligrosidad del lugar, al que iba a recoger purín de forma habitual, pese a lo cual, lejos de extremar las precauciones, verificó el último viaje bajo los efectos de la ingesta etílica, cuyo resultado analítico indica que, inequívocamente sus facultades psico-físicas estaban alteradas, alcanzando niveles actualmente incompatibles con la conducción de vehículos de motor (verificada la traducción de los resultados a aire expirado).

SEXTO.- Por último el apelante argumenta que el juez de instrucción no justifica las cantidades que concede como indemnización. No cabe acoger tal alegación en la medida en que si las justifica, señalando que lo hace por analogía con los baremos de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, criterio que es de todo punto adecuado y el que habitualmente se sigue de modo orientativo por esta Sección. Siendo de aplicación al presente caso, a tenor de la doctrina establecida en las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo en unificación de doctrina nº 429 y 430 de 17 de abril de 2.007, la actualización establecida mediante Resolución de 24 de enero de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En consecuencia procede indemnizar a la viuda en 48.300 euros y a cada uno de los hijos en 4.000 euros.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia en el único sentido de que procede indemnizar a la viuda en 48.300 euros y a cada uno de los hijos en 4.000 euros recurso, declarando de oficio las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela, en la causa de la que dimana el presente rollo, la cual revoco en El único sentido de establecer como indemnización por la muerte de D. Juan Pablo , la suma de 48.300 euros a favor de su viuda y la de 4.000 para cada uno de sus hijos, confirmando en su integridad los restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimento.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.