Sentencia Penal Nº 73/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 594/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00073/2008

Apelación RP 594/07

Juzgado Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 518/05

SENTENCIA Nº 73/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Pilar Rasillo López

En Madrid, a veintiocho de enero dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 518/05 procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Germán y como apelado Consuelo y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de febrero de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Son hechos probados y así se declaran que, el acusado Germán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ha mantenido desde, desde el año 1998 hasta Enero 2002 una relación sentimental con Consuelo , sufriendo esta durante la misma distintos episodios violentos por parte del acusado desde e inicio de la relación hasta su finalización, que se han concretado en los siguientes:

El día 13 de Julio de 1999, el acusado, en lugar no concretado de Madrid, golpeó a Consuelo en la cara, causándola heridas consistentes en contusiones faciales con hematoma palpebral, ocasionándola heridas que tardaron en curar 15 días, todos ellos impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de primera asistencia facultativa.

El día 12 de Agosto de 1999 Consuelo formuló denuncia contra el acusado en Alicante por lesiones y amenazas, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 4 sentencia en fecha 10 de Mayo de 2000 en la que se absolvía la mismo declarando probado que "en fecha 12 de agosto de 1999, Consuelo y su compañero sentimental Germán propinó a aquella algunos empujones y la tiró del pelo, al tiempo que les dijo tanto a ella como a algunos familiares allí presentes "os tengo que matar a todos". Ya mediante comparecencia a presencia judicial que tuvo lugar en fecha 6 de Octubre de 1999 como en el acto de juicio oral, Consuelo renunció a cuantas acciones penales y civiles pudieran corresponderle, perdonando al denunciado, con quien vive en la actualidad y retirando la denuncia que contra él dedujo".

El día 4 de Junio de 2000 hallándose ambos en el domicilio que compartían en Madrid, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , el acusado al intentar propinar a Consuelo una patada en los riñones, y colocar ella instintivamente el brazo para protegerse la golpeó directamente en el mismo, ocasionándole fractura de epifosis distal del radio de antebrazo derecho,

Lesión que requirió para su sanidad, además de dos asistencias facultativas, de tratamiento médico, curando a los 45 días, todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales y restándole secuela consistente en limitación de la movilidad en los últimos grados de flexión. Personados ambos en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid a fin de ser asistida de las heridas el acusado, la amedrentó con el propósito de que no dijese al doctor que la antedía la causa de sus heridas.

En las navidades del año 2001, en fecha no concretada pero próxima al día 24 de Diciembre, encontrándose ambos en la vivienda de alquiler que compartían, el acusado comenzó a gritar y a tirar los muebles de la vivienda diciéndola al mismo tiempo a Consuelo "la vamos a tener".

Pasadas las Navidades en fecha no concretada pero próximas y anteriores al 14 de Enero de 2002, el acusado encontrándose en la c/ Herrera Oria de esta Capital agarró fuertemente de un brazo a Consuelo exhibiéndola un cuchillo.

En fecha 14 de enero de 2002, debido al temor que sentía Consuelo hacia el acusado, tras formular denuncia contra el mismo, ingresó en una casa de acogida, perteneciente al Centro de Atención, Recuperación y Reinserción de Mujeres Maltratadas.

En fecha 10 de Abril de 2002 por el juzgado de instrucción nº 46 se dictó Auto imponiendo al acusado la medida cautelar de prohibición de aproximarse y comunicar con Consuelo , notificado al mismo el mismo día. No obstante ello, el acusado entre los días 10 de Abril y 3 e Julio de 2002 llamó a Consuelo en varias ocasiones, dirigiéndola expresiones tales como "te voy a matar a ti y a tu familia"

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Germán , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito de violencia habitual y tres faltas de amenazas, concurriendo la agravante de parentesco en el delito de lesiones a la pena de, por el primero de los delitos de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Consuelo , durante tres años a una distancia no inferior a 500 metros a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicar con ella durante el mismo tiempo, por el segundo a la pena de 20 meses multa con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del CP, por el tercero , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Consuelo durante dos años a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, a sí como a comunicar con ella durante el mismo tiempo, y por cada una de las faltas a la pena de 20 días multa, con idéntica cuota diaria y responsabilidad personal. Y a que indemnice a Consuelo en las cantidades de 2475 euros por días de incapacitación y en 2000 euros por la secuela, así como en la cantidad de 6000 euros por daños morales, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Letrado D. Pedro Escorial Hernanz, en nombre y representación procesal de D. Germán , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 24 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Germán se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, violencia habitual y tres faltas de amenazas, con la concurrencia de la agravante de parentesco en el primero de los ilícitos referidos, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, esgrimiendo que la sentencia impugnada no está basada en pruebas de cargo, sino en meras sospechas y conjeturas insuficientes para enervar dicha presunción.

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima carece de los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo como necesarios a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Incide en la enemistad existente entre aquella y el acusado y en la falta de datos periféricos que avalen su versión en relación a los distintos ilícitos objeto de acusación, señalando que no consta en las actuaciones facturas o documentación que refleje las llamadas telefónicas a través de las que supuestamente el acusado vulneró la orden de alejamiento.

Con carácter subsidiario y alternativo:

b/ Error de derecho por aplicación indebida del apart. Nº 1 del art. 147 del C. Penal y no aplicación del apartado 2 del referido precepto legal, incidiendo en la escasa gravedad de la lesión, tanto por el menor tiempo de curación, como por su localización y poca peligrosidad para la vida de la víctima.

c/ Error de derecho por aplicación indebida del art. 153 del C. Penal aplicado en su redacción anterior a la LO 11/2003 de 29 de septiembre , refiriendo que los episodios de violencia que se imputan al acusado no serían suficientes para conformar la "habitualidad" que exige dicho tipo penal.

Incide en que desde el comienzo hasta el final de la relación sentimental entre denunciante y acusado, esto es desde el año 1998 o 1999 al 15 de enero de 2002, se habrían producido 5 episodios con un distanciamiento temporal en algún caso de un año y en otros de hasta año y medio, lo que entiende no se corresponde con el clima o situación de agresión permanente, ni cuadra con la "proximidad temporal" que exige el delito referido.

d/ Error de derecho por aplicación indebida de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del C. Penal esgrimiendo que la relación que la víctima mantenía con el acusado no puede entenderse como análoga a la matrimonial que requiere el precepto legal.

e/ Error de derecho por no aplicación de la eximente completa prevista en el art. 20.1 del C. Penal (alteración psíquica) y subsidiariamente por no aplicación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1º del mismo texto legal, remitiéndose al trastorno de personalidad que sufre el acusado, incidiendo en que en momentos de crisis anula la capacidad de controlar sus impulsos, lo que entiende le hace absolutamente inimputable (nº 1 del art. 20 CP ) o subsidiariamente de no entenderla así tendría la entidad suficiente para dar lugar al menos a la aplicación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del C. Penal .

f/ Por último, vulneración del derecho constitucional del recurrente a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, en cuanto acoge el de recibir una resolución suficientemente motivada y fundada en derecho, motivación que entiende inexistente en la resolución recurrida a la hora de fijar la indemnización a favor de la denunciante por daños morales.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo alegado la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

Por otra parte como reiteradamente ha señalado la Sala II del Tribunal Supremo, la alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, obliga a comprobar que ha existido prueba de cargo, validamente obtenida, correctamente incorporada al juicio oral y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias de agravación e intervención del acusado en las mismas; así como que la valoración efectuada no se aparta de las reglas de la lógica y por tanto no es irracional o arbitraria (STS 1103/2002 de 11 de Junio ). Indicando reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de fecha 21 de Noviembre de 2002 ) que la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96 , que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza minuciosamente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral en relación con cada uno de los delitos objeto de acusación.

De esta forma respecto al delito de lesiones del art. 147.1 del C. Penal se refiere a la declaración de la denunciante afirmando que las lesiones que presentaba con la rotura de la muñeca se la produjo el acusado al intentar propinarla una patada en los riñones cuando ella instintivamente colocó el brazo para protegerse. Así como a la declaración del acusado que afirmó que dicha lesión se la produjo Consuelo al caerse en un hipermercado; otorgando verosimilitud a la primera.

Así mismo se remite a la declaración del denunciante que entiende avalada por la de su madre para dar por probado la realidad de que el acusado perpetró el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del C. Penal y la falta de amenazas que refiere y a la declaración de la denunciante y a la de los testigos de cargo aportados Bruno y Jose Antonio en relación con las otras dos faltas de amenazas recogidas en los hechos declarados probados.

Pues bien, dichas declaraciones, así como la del acusado quien negó haber realizado los hechos objeto de acusación, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incongruencia, lagunas o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que la denunciante ofreció en el plenario una versión coherente sobre la forma y ocasión en la que el acusado le ocasionó la fractura de la muñeca. Manteniendo su versión sobre que el origen de dicho resultado lesivo fue una agresión por parte de aquel y los motivos por los que en aquel momento no denunció los hechos.

Versión avalada por el parte facultativo e informe médico forense obrante en las actuaciones que refleja un resultado lesivo totalmente compatible con la mecánica con la que aquella describe acaecieron los hechos.

Por otra parte respecto al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, el acusado admite que tenía conocimiento del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid que le prohibía acercarse a Consuelo y comunicarse con ella por cualquier medio, lo que viene a negar es que efectuare llamada telefónica alguna a la denunciante. Afirmación que la juez a quo entiende desvirtuada por la declaración de la denunciante quien compareció en el Juzgado con fecha 3 de julio de 2002 (f 73) denunciando un quebrantamiento permanente de dicha medida por parte del acusado mediante llamadas telefónicas efectuadas desde su móvil al móvil de la víctima y al teléfono fijo de la casa de sus padres y las expresiones amenazantes recibidas.

Pues bien dicha declaración persistente en el acto del plenario que viene avalada por la declaración testifical de la madre de aquella María Teresa a las que la juez a quo ha otorgado plena credibilidad, no queda desvirtuada por el hecho de que no conste en las actuaciones el listado de llamadas entrantes y salientes al respecto. Prueba que solicitó la acusación particular y no pudo realizarse al informar la C. Telefónica Vodafone que el teléfono móvil desde el que supuestamente se realizaron las llamadas era de tarjeta prepago por lo que se desconocía su titular y los registros de llamadas se habían borrado al conservarse únicamente durante tres meses.

Por último en cuanto al resto de las amenazas objeto de acusación como acaecidas en las Navidades del año 2001 y pasadas las mismas en fecha próxima y anterior al 14 de enero de 2001 la versión incriminatoria de la víctima sobre la actitud amenazante del acusado en el domicilio que compartían primero y días después en la calle Herrera Oria de Madrid en donde manifiesta que el acusado la colocó contra un coche, exhibiéndole una navaja, se ha venido a confirmar por las declaraciones testificales de Jose Antonio y Bruno testigos imparciales sin ninguna relación especial con los implicados (denunciante y acusado).

De esta forma Jose Antonio vino a manifestar como presenció en la calle que el acusado tenía agarrado a la denunciante "muy violento" así como que aquel parecía portar un arma blanca.

A su vez Jose Antonio propietario del piso en el que residían denunciante y acusado relató que él trabajaba en el piso de abajo y escuchó "gritos de desesperación por parte de una mujer, un golpe muy fuerte con gran contundencia y un grito de "te vas a enterar" con mucha violencia".

Los antecedentes señalados evidencian que la juez a quo en relación a los ilícitos mencionados ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, que le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, sin que existan más allá de las subjetivas valoraciones del recurrente elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada por la juez de instancia desde su inmediación conforme al art. 741 LECr .

CUARTO.- Por último en relación a los hechos que se dicen acaecidos ella día 13 de julio de 1999 y 12 de agosto es preciso reseñar los siguientes extremos:

1/ Que dichos hechos se incluyen en los hechos declarados probados y fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada únicamente a los efectos del delito de maltrato habitual conforme al art. 153 del C. Penal en su redacción aplicable al caso, sin calificación independiente bien porque ya fueran objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de instrucción nº 4 de Alicante, bien porque no se ha formulado acusación independiente por los mismos.

2/ Que aún cuando la sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 dictada por el juzgado de instrucción nº 4 de Alicante absolvió a Germán de las faltas objeto de acusación, tras el perdón de la ofendida los hechos probados determinaron y recogieron una agresión física del acusado a Consuelo y unas expresiones amenazantes que fueron asumidas por las partes en el procedimiento (entre ellas el acusado) al no formularse impugnación o recurso alguno al respecto.

3/ Que en relación a las lesiones que padeció la víctima con fecha 13 de julio de 1999 objetivadas en el parte facultativo obrante en autos en el que se refería al origen de las mismas como una agresión la declaración de la denunciante atribuyendo su causa a una agresión por parte del acusado aparece también persistente en el procedimiento.

Frente a dicho testimonio avalado por el parte facultativo e informe médico forense obrante en autos el acusado reconoce que Consuelo fue agredida en aquella fecha, atribuyendo a terceros a los que no identifica la autoría de dicha agresión, sin que conste en las actuaciones denuncia o dato alguno que avale su versión exculpatoria a la que en todo caso la juez a quo desde su inmediación no ha otorgado credibilidad.

QUINTO.- Sentado lo anterior entrando el error de derecho aludido por supuesta aplicación indebida del art. 153 del C. Penal en su redacción anterior a la LO 11/2003 de 29 de Septiembre , el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado al tiempo en que se denuncian acaecieron los hechos en el artículo referido y tras la nueva redacción de la Ley Orgánica 11/2003 de 29-9 en el artículo 173, apartado 2 y 3 tipificaba conforme a la anterior redacción, la conducta del que "habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada a é, de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro....."

Estableciendo en su párrafo segundo, que para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercicio sobre la misma o diferentes víctima de las comprendidas en este artículo y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

La actual redacción del artículo 173 referido tras la reforma de la L.O. 11/2003 de 29-9 mantiene el mismo concepto para apreciar la habitualidad, si bien amplia el círculo de protección penal

El delito referido, constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 ) y el derecho a la seguridad (art. 17 ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio -RJ 2000/5792- y 662/2002 de 18 de abril -RJ 2002/5562 -)

El bien jurídico protegido pues no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando decía la STS 662/2002 de 18 de abril "aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores conviventes".

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido.

En relación con la habitualidad, la Sentencia 907/2002 de 16 de mayo (RJ 2002/6380 ) resumía la doctrina jurisprudencial en torno a dicho requisito, recordando que es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor criterio que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que víctima viene en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual...."

Concreta, la Sentencia 4/4/2003 de 24 de marzo que la habitualidad se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no de enjuiciamiento anterior.Recordando que reiteradamente ha precisando dicha Sala que al concepto de habitualdiad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 (CP ) que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/2 de 18 de abril --J 2002/5562 -).

Por último define la STS 1366/2000 de 7 de septiembre el tipo penal referido como la "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos......."

SEXTO.- En el presente supuesto la juez a quo motiva adecuadamente el porque llega a la convicción de que el acusado a lo largo de la convivencia con su pareja (desde 1999 hasta 2002) mantuvo con ello un trato violento considerando que aquellos vivían en un clima de agresión permanente efectuando al respecto una serie de consideraciones que no desvirtúa el recurso impugnado.

De esta forma en los hechos declarados probados de la sentencia se describen tres agresiones físicas (13 de julio de 1999, 12 de agosto de 1999 y 4 de junio de 2000) una de ellas causante de lesiones graves "fractura de epifosis discal del radio de antebrazo derecho". Así como agresiones verbales mediante expresiones y actuaciones amenazantes en fecha 12 de agosto de 1999 y en fecha próximas antes y después de las navidades de 2001, así como entre los días 10 de abril y 3 de julio de 2002.

Se relatan pues repetidas agresiones físicas y/o verbales que unidas a la situación de la víctima, quien conforme al certificado obrante al folio 39 expedido por la Directora General del Centro de Recuperación y Reinserción de Mujeres Maltratadas (CARRMM) ingresó en dicho centro el día 14 de enero de 2004 por reunir los requisitos del perfil establecido en el programa de malos tratos, lleva a entender que efectivamente fue objeto de una situación reiterada de malos tratos físicos y psíquicos viviendo en un clima de violencia constante por parte del acusado.

SEPTIMO.- Respecto al error de derecho aludido por entender indebidamente aplicada la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del C. Penal , dicho precepto legal refiere que «es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que este o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente».

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 (147/2004 [RJ 20042427 ]) en relación a la circunstancia mixta de parentesco si bien expone que «en su versión de circunstancia agravante; la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión» También se refiere a la insuficiencia del hecho objetivo de parentesco o relación para la concurrencia del agravante y a la necesidad de considerar la relevancia que la misma ha podido tener en relación a delito cometido; refiriendo tras recordar la aplicación restrictiva de esta agravante recogida en el Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 que «en definitiva se trata de verificar la existencia de una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva la pena es la compensación de la culpa y ello es una valoración caso a caso, pues el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado».

Por otra parte la STS 1031/2004 de 21 de septiembre (RJ 20046382 ) refiriéndose a su vez a la STS 1104/2000 (RJ 20006074 ), recordaba que dicha circunstancia mixta de parentesco puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la naturaleza, los motivos y efectos del delito «lo que permite declarar también su carácter de inane al hecho y por lo tanto que no opere como agravante ni atenuante cuando no guarde relación alguna o mínima con el hecho punible».

En el supuesto valorado la relación que mantenía el acusado con la víctima al tiempo de los hechos era una relación análoga a la matrimonial si tenemos en cuenta que como se desprende a las declaración tanto del acusado como del propia víctima al tiempo de los hechos (4 de junio de 2000) mantenían una relación de pareja con convivencia en el mismo domicilio. Relación que habían iniciado en 1998, comenzando a convivir a mitad de 1999.

En este sentido Consuelo refirió en el acto del juicio oral que "en el año 2002 llevaban casi 3 años de relación, comenzando en el año 1998, a los 6 meses comenzaron a convivir en el año 1999, en junio o por ahí"

Por su parte el acusado manifestó que en año 2002 ya llevaban 3 años de relación.

Los antecedentes señalados evidencian que entre el acusado y la víctima existía una relación sentimental con convivencia y voluntad de permanencia si tenemos en cuenta que se prolongó hasta el 2002 , concurriendo los elementos necesarios para la apreciación de la agravante específica referida de parentesco.

OCTAVO.- Respecto a la impugnación efectuada por no aplicación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de alteración psíquica conforme al art. 20.1 del C. Penal o 21.1 en relación con el mismo, el primer precepto referido contempla la eximente del que "al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía o alternación psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión).

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 1144/2004 (Sala de lo Penal), de 11 octubre refería recordando la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ) que" la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal , sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta."

Asimismo la Sentencia de dicha Sala 2006/2002 de 3 de diciembre (RJ 2003174 ) exponía que «no basta la existencia de un diagnostico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica, y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas» (STS de 9-10-99-NÚM. 1400 [RJ 19998916 ]).

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada en su fundamento jurídico tercero razona adecuadamente los motivos por los que si bien considera acreditado que el acusado padece un trastorno de la personalidad así como que en la época de los hechos se encontraba en tratamiento y tomaba cocaína no se ha determinado que sus facultades estuviesen disminuidas.

Argumentaciones que no podemos considerar erróneas ya que si bien es cierto que ha quedado acreditado en virtud de las declaraciones de víctima y acusado, informes psiquiátricos y psicológicos obrantes en las actuaciones e informes médicos forenses (folio 16 y siguientes) que el acusado padece un trastorno de personalidad con rasgos sociopaticos y descontrol de impulsos. También lo es que el informe emitido por el médico forense del juzgado señala que "por los datos disponibles, no se puede determinar, ni objetivar ni científicamente si existía en el momento de ocurrir los hechos circunstancia psíquica que por su naturaleza o intensidad, tuvieran alguna influencia o modificación sobre sus facultades cognitivas y volitivas".

Informe ratificado en el plenario en el que de forma altamente ilustrativa el perito motivó respecto al trastorno que sufre el acusado que una persona "con un historial psiquiátrico largo, en fase aguda, esta fuera de si y no puede controlar los impulsos, puede cometer un hecho pero pasado un tiempo el sujeto puede hallarse en otro estado diferente". Incidiendo en que "no puede decir en que estado mental se encontraba el sujeto al tiempo de producirse los hechos."

Los antecedentes señalados unido a que como acertadamente viene a razonar la sentencia impugnada en las declaraciones de denunciante y acusado no se refleja que al tiempo de los hechos este último estuviera bajo los efectos de una crisis de descontrol de impulsos lleva entender la falta de datos objetivos para apreciar la circunstancia alegada por el recurrente al no constar que el acusado tuviera afectada o disminuidas sus facultades intelectivas y/o volitivas.

NOVENO.- Tampoco puede prosperar la pretensión del recurrente de que se aplique la atenuación específica contemplada en el apartado 2º de art. 147 .

Dicho precepto contiene un tipo privilegiado respecto del tipo básico de lesiones contenido en el párrafo 1º yrequiere para su aplicación que el «hecho sea de menos gravedad» lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido. En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuesto de desproporción entre la acción y el resultado o de preteintecionalidad (STS 3.7.2001 ).

En el supuesto enjuiciado, la acción del acusado quien conforme al relato de la denunciante con gran agresividad le intentó propinar una patada en los riñones, alcanzándole en el brazo al colocársele aquella instintivamente para protegerse del golpe, ni por la mecánica de los hechos y su potencial lesividad ni por el resultado lesivo efectivamente producido ("fractura de epifosis distal del radio de antebrazo derecho") por el que la víctima padece como secuelas una limitación de la movilidad en los últimos grados de flexión puede incardinarse en el supuesto atenuatorio referido, dada la violencia desplegada y la gravedad de las lesiones.

DECIMO.- Por último en cuanto a la falta de motivación de la fijación de daños morales, dichos daños conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (artículos 110.3º y 113 CP ). incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima, y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía (SSTS 29-6 [RJ 19875018] y 10-7-1987 [RJ 19875315], 22-4-1989 [RJ 19893500] y 17-10-1997 [RJ 19976984 ]).

Esta distinción tiene la consecuencia de que tratándose de daños morales con repercusión económica, es precisa para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discreccionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad (SSTS 29-1-1993, 2-3-1994 [RJ 19942097] y 11-12-1998 [RJ 19989670 ]).

También tiene declarado dicha Sala, en esta materia, que «la fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia.

En el presente supuesto es el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada se explican los motivos concretos por los que se considera adecuado fijar en 6000 euros la indemnización por daños morales, remitiéndose al sufrimiento padecido por Consuelo durante, aproximadamente tres años y el temor padecido por la misma, que la obligó incluso a tener que huir a una casa de acogida, donde ha sido atendida, viéndose así mermada su libertad.

Pues bien, dicha fundamentación en relación con el resto ce la sentencia en la que se concreta las circunstancias de los hechos es suficiente a fin de que el recurrente conocedor de los motivos esenciales tenidos en cuenta para la fijación de la indemnización referida pueda alegar e interponer contra los mismos los recursos que entienda pertinentes sin que en modo alguno se le haya generado indefensión.

Sentado lo anterior en el presente caso no podemos considerar arbitraria ni desproporcionada la cantidad fijada por daños morales cuya causación fluye de forma natural de los hechos declarados probados en la sentencia en la que se refleja un maltrato físico y psíquico durante más de 3 años del acusado a su pareja sentimental que de forma evidente afectó a su autoestima y al derecho a una existencia vital sin ser sometida a situaciones violentas, constando en las actuaciones como tuvo que ingresar en un Centro de Reinserción de Mujeres Maltratadas (f 28) (ARRMM) al reunir los requisitos de perfil establecidos en el Programa de malos tratos.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

UNDECIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Pedro Escorial Hernanz, en nombre y representación procesal de D. Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid con fecha 14 de febrero de 2007 , en el Procedimiento Abreviado nº 518/05, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.