Sentencia Penal Nº 73/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 52/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00073/2008

Rollo : 0000052 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000254 /2007

SENTENCIA Nº 73/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a seis de mayo de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada

por los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde, Presidente, don José Ferrer González y don Celso Joaquín Montenegro Viéitez (Ponente) los autos de Procedimiento Abreviado número 254/2007, del Juzgado de lo Penal número 2 de los

de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 52/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Manuel , vecino de Baiona, representado por la Procuradora doña Rosa Camba García, y defendido por el Letrado don

Joaquín López Fernández; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- En el Procedimiento Abreviado de referencia se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Vigo con fecha 27 de diciembre de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Probado y así se declara que, sobre las 00:30 horas del día 5 de junio de 2006, el acusado, Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al Hotel Bahía sito en Baiona, partido judicial de Vigo, propiedad de Carlos Antonio , portando en la cabeza un casco de moto sin la pantalla de protección, lo que dejaba a la vista su rostro. Una vez allí el acusado sacó una pistola con la que apuntó a la cabeza del empleado Baltasar exigiéndole que le entregara el dinero, lo que éste hizo, apoderándose el acusado de un sobre que contenía unos cheques, que posteriormente fueron anulados, y una cantidad de dinero en efectivo indeterminada, que como máximo ascendía a 2.500 euros."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Manuel como autor responsable de un delito de robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el art. 21,2ª del CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carlos Antonio por el dinero sustraído en la cantidad que éste acredite en ejecución de sentencia mediante la aportación de las facturas, recibos o tickets de caja correspondientes y hasta el límite máximo de 2.500 euros.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, DON Manuel , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se absuelva a su representado, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso, por el que ha sido condenado, así como de la responsabilidad civil que le ha sido impuesta al no existir pruebas de cargo suficientes que amparen el pronunciamiento condenatorio recaído en instancia.

Tercero.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que constan en su escrito solicitando la desestimación del mismo y se confirme la sentencia apelada.

Cuarto.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 28 de abril.

Hechos

Se aceptan como tales los que contiene la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo se dictó, con fecha 27 de Diciembre de 2007 , sentencia cuya parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento: "Que debo condenar y condeno a Manuel como autor responsable de un delito de robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en el art. 21.2º del CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carlos Antonio por el dinero sustraído en la cantidad que éste acredite en ejecución de sentencia mediante la aportación de las facturas, recibos o tickets de caja correspondientes y hasta el límite máximo de 2.500 euros".

Frente a dicha resolución se alza el condenado, impugnando el Ministerio Fiscal el recurso de apelación interpuesto por aquél.

Segundo.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular ( la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 146/86, 150/89, 134/91, 303/93 , y 76/94), y de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 ).

La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, finalmente, que "respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

«La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECrim [LEG 188216 ])»".

Y esa suficiente actividad probatoria, como se verá, se da en el supuesto ahora sometido al conocimiento de esta Sala.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8935 ) tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993, 7 de febrero [RJ 1995, 792] y 23 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8421 ]).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio «pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTC 31/1981 [RTC 1981, 31], 13/1982 [RTC 1982, 13], 25/1988 [RTC 1988, 25] y 63/1993 [RTC 1993, 63] y SSTS de 21 de mayo [RJ 1996, 4583], 23 de octubre [RJ 1996, 7580] y 29 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8679] y 27 de septiembre de 1999 [RJ 1999, 6997 ].

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Tercero.- La aplicación de la doctrina anteriormente reseñada y que ha sido traída a colación en razón de que el condenado fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora a quo, ha de llevar a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia. Y ello por la sencilla razón de que entendemos que, en el presente supuesto, la presunción de inocencia, tal y como, por otra parte, apreció la Juzgadora de instancia, ha sido eliminada por la prueba de cargo, más que suficiente, obrante en las actuaciones, siendo así que la valoración del acervo probatorio, al contrario de lo sostenido en el escrito de recurso, no se revela irrazonable o arbitraria, pretendiendo el apelante con su impugnación, pues, la sustitución de la recta y ponderada valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, por la suya propia.

Y es que, en definitiva, todo el alegato del condenado -formulado, por otra parte, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa- choca frontalmente con una prueba de cargo determinante de su responsabilidad en la comisión del hecho sometido a enjuiciamiento y, consiguientemente, de su condena, como es la testifical de la víctima del delito Baltasar , quien no sólo reconoció al acusado en el reportaje fotográfico que le expusieron en el puesto de Baiona de la Guardia Civil (folios 13 y 14), sino también en la diligencia de reconocimiento en rueda celebrada ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo (folio 113, sin que veamos motivo alguno de nulidad por el simple y único hecho de que previamente tuviera contacto visual con el imputado) y, sobre todo, en el acto del plenario, que es donde con todas las garantías ha de ser practicada la prueba en la que, en su caso, se pueda fundamentar la condena del acusado.

Por ello, y aun prescindiendo en su caso de las otras testificales, resulta más que evidente la inexistencia del denunciado error en la valoración de la prueba, razón por la cual el motivo ha de decaer.

Cuarto.- Finalmente, el último motivo del recurso, por el que se trata de cuestionar el pronunciamiento de la Juzgadora en materia de responsabilidad civil y, más concretamente, la remisión de su determinación al período de ejecución de sentencia, también ha de ser rechazado. Y ello por la sencilla razón de que el daño de cuya causación es -no lo olvidemos- responsable el acusado, ha sido suficientemente acreditado en las actuaciones, por lo que, no habiéndose determinado la exacta cuantía del perjuicio, lógico es diferir la cuantificación de un daño que existe y se ha acreditado, a un momento posterior como es la ejecución de sentencia. En este sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 1997 que reconocida la existencia de un daño, la sentencia penal debe condenar a su reparación sin que la dificultad de cuantificar su importe exacto pueda derivar en una absolución de los responsables civiles, es decir, en un enriquecimiento injusto para éstos, en perjuicio de las víctimas del delito, creando una causa «extra legem» de exención de la responsabilidad.

Quinto.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel , contra la sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.