Sentencia Penal Nº 73/2009, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 38/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00073/2009

SENTENCIA NUMERO 73/09

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca, a quince de mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 130/08, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 5300/04, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, sobre delito CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.- Rollo de apelación núm. 38/09.- contra:

María , nacido el día 17 de agosto de 1.956, hijo de Fernando y de Luisa, natural de Los Santos y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 , con instrucción, con antecedentes penales posteriores a la fecha de los hechos juzgados, no estando declarada solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y defendido por el Letrado D. Carlos González-Cobos Dávila.

Alfredo , nacido el día 10 de abril de 1.948, hijo de Aquilino y de Dolores, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y defendido por el Letrado D. Carlos González-Cobos Dávila.

Cesar , nacido el día 11 de diciembre de 1.957, hijo de José y de Inés, natural de Navalmorales y vecino de Salamanca, con DNI número NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Hernández González y defendido por la Letrada Dª Belén García Zapatero.

Zaira , nacido el día 5 de julio de 1.977, hijo de Sinforiano y de Margarita, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarada solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho y defendido por el Letrado D. Julio Aranda Roncero.

Y contra Franco , nacido el día 4 de enero de 1.986, hijo de Hortensio y de Manuela, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM004 , con instrucción, con antecedentes penales posteriores a la fecha de los hechos juzgados, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho y defendido por el Letrado D. Julio Aranda Roncero.

Han sido partes en este recurso, como apelantes los anteriormente citados y como apelados BURBERRY LIMITED representado por el Procurador D. Valentín Garrido González y bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Angulo Labora; LEVI STRAUSS Y CO representado por el Procurador D. José Julio Cortés González y bajo la dirección de la Letrada Dª Aitana Sánchez Jiménez Pajarero y EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de diciembre de 2.008, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Alfredo , María , Cesar , Zaira Y Franco como autores penalmente responsables de un delito contra la propiedad industrial ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISION Y QUINCE MESES DE MULTA a razón de diez euros al día, multas por tanto de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500,00 ?) con arresto sustitutorio carcelario de un día por cada dos cuotas diarias de multa para el que dejare de abonarla, al pago de las costas por partes iguales incluidas las ocasionadas por las acusaciones particulares y a que indemnicen a las compañías LEVI STRAUSS, BURBERRY LIMITED, NIKE, QUICK SILVER, O`NEIL y RALF POLO LAURENT en las cantidades que se valoren en ejecución de sentencia por daños y perjuicios conforme se acuerda en esta resolución con reserva a las demás marcas comerciales que de acciones civiles por los daños o perjuicios que hayan podido sufrir. Acuerdo el comiso de todas las prendas falsas las que serán destruidas salvo que se puedan desprender los signos y marcas falsificados no delatando su procedencia ni imitación en cuyo caso se entregarán a la beneficencia municipal para ayuda a los más necesitados."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpusieron tres recursos de apelación: el primero, por el Procurador D. Ángel Martín Santiago, en nombre y representación de Alfredo Y María , solicitando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso se revoque la sentencia recurrida y se les absuelva de los delitos por los que han sido condenados con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio; el segundo, por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho, en nombre y representación de Franco Y Zaira , solicitando se dicte sentencia estimándose el recurso, revocando la recurrida y dictando otra por la que se les absuelva libremente; y el tercero, por la Procuradora Dª Mª Jesús Hernández González, en nombre y representación de Cesar , solicitando se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables APRA Cesar , con imposición de las costas de la primera instancia a Levis Strauss y las del recurso se declaren de oficio, subsidiariamente se aplique la atenuante analógica muy cualificada señalada y el principio de proporcionalidad de la pena imponiendo la pena de privación de libertad y la multa en su grado mínimo. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Por el Procurador D. Valentín Garrido González, en nombre y representación de BURBERRY LIMITED se presentó escrito de impugnación de los recursos de apelación interpuestos, interesando su desestimación, la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a los recurrentes. Y por el Procurador D. José Julio Cortés González, en nombre y representación de LEVI STRAUSS Y CO, se presentaron escritos de impugnación por cada recurso interpuesto, interesando su desestimación con imposición de costas.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día doce de mayo y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2.008 , la cual condenó a los acusados Alfredo , María , Cesar , Zaira y Franco como autores penalmente responsables de un delito contra la propiedad industrial, previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de un año de prisión y quince meses de multa, a razón de diez euros al día, con arresto sustitutorio carcelario de un día por cada dos cuotas diarias de multa que dejaren de abonar, al pago de las costas por partes iguales incluidas las ocasionadas por las acusaciones particulares, y a que indemnizaran a las compañías Levi Strauss, Burberry Limited, Nike, Quick Silver, O'Neil y Ralf Polo Laurent en las cantidades que se valoraran en ejecución de sentencia por daños y perjuicios, con reserva a las demás marcas comerciales de acciones civiles por los daños o perjuicios que hayan podido sufrir, acordándose asimismo el comiso de todas las prendas falsas, las que serían destruidas salvo que se pudieran desprender los signos y marcas falsificados para no delatar su procedencia ni imitación en cuyo caso se entregarían a la beneficencia municipal.

Segundo.- Dichas condenas tenían su fundamento en los siguientes hechos, que expresamente se declaraban como probados en la mencionada sentencia:

"Que agentes de policía en represión de la falsificación de marcas acreditadas de prendas y complementos de vestir llevaron a cabo las siguientes actuaciones: Sobre las doce cuarenta y cinco horas del día veintiuno de diciembre de 2.004, en el local conocido como MODAS MANOLI sito en la Rivera del Puente número 48 de Salamanca se ocuparon al acusado Franco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, quien regenta dicho negocio, diversas prendas de ropa que imitaban los emblemas y características de varias marcas que tenían dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares. En concreto se ocuparon: en la planta sótano, 79 camisas, 73 jerséis, 2 polos, 3 cazadoras y 47 pantalones, imitaciones de la marca BURBERRY; 33 sudaderas y 10 pantalones imitaciones de la marca QUICKSILVER; 6 cazadoras, 2 camisetas, 16 pantalones vaqueros, 12 pantalones modelo 507, 71 pantalones modelo 501, imitaciones de la marca LEVI STRAUSS; 72 pantalones, 61 pantalones de pana imitación de DOCKERS (propiedad de LEVI STRAUSS); 2 chándal y 2 pantalones de chándal de ADIDAS; en la planta de entrada al local, 4 jerséis, 2 chalecos, 1 pantalón y 1 polar imitación de QUICKSILVER; 7 pantalones y 16 chándal imitación de la marca ADIDAS; 57 camisetas, 27 jerséis, 12 polos, 6 trajes de chaqueta de señora, 2 trajes de caballero, 28 bufandas y 20 cazadoras imitación de BURBERRY; 11 pantalones modelo 525, 12 modelo 529, 16 modelo 518, 2 faldas y una cazadora imitación de LEVI STRAUSS. También se ocuparon prendas que constituían copias ilícitas de las marcas TOMMY HILFIGER, GANT, JEANS, ARMAN, HUGO BOSS, LACOSTE, CAROLINA HERRERA, NIKE, CALVIN KLEIN, O'NEIL y PAUL & HARK".

"Sobre la misma hora de igual día veintiuno de diciembre de 2.004, en el local sin denominación sito en la calle Rivera del Puente número 48 bajo de Salamanca, se ocuparon a la acusada Zaira , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual efectuaba ventas en la vivienda sin estar dada de alta como local de negocio ni tener rótulo comercial, titular de dicho negocio, diversas prendas correspondientes a varias marcas que tenía dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares y así se ocuparon las siguientes prendas: 10 camisas imitación de BURBERRY; 2 pantalones y 11 pantalones de pana imitación de BURBERRY; 23 pantalones imitación modelo 501, 9 pantalones imitación modelo 507, 1 pantalón imitación modelo 518, 4 pantalones imitación modelo 525 todos imitación de LEVI STRAUSS; 3 pantalones imitación de DOCKERS y 5 pantalones de pana imitación de DOCKERS; 6 cazadoras imitación de LEV STRAUSS; 6 camisas imitación de BURBERRYS; 6 jerséis imitación de BURBERRYS. También se ocuparon prendas que constituían copias ilícitas de las marcas TOMMY HILFIGER, ARMAN, LACOSTE, NIKE, CLAVIN KLEIN, MOSCHINO y O'NEIL. No ha podido acreditarse la falsedad de las prendas que se corresponden con las marcas CAROLINA HERRERA y DOLCE & GABANA, un pantalón de LACOSTE es original".

"Sobre las diez cuarenta y cinco horas del día veintidós de diciembre de 2.004, en el local abierto al público MODAS FREEMAN sito en la calle Cristo de los Milagros número 4 de Salamanca, y en el vehículo furgoneta matrícula SA-3363-O, estacionado muy próximo, se ocuparon a sus titulares, la acusada María , mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la propiedad industrial de fecha posterior a la citada y por ello no computables en la presente causa, y de su esposo el acusado Alfredo , mayor de edad, sin antecedentes penales, diversas prendas correspondientes a varias marcas que tenían dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares y en concreto se ocuparon: en el local 24 pantalones modelo 501, 8 pantalones modelo 507, 10 pantalones modelo 525 y dos faldas imitaciones todos ellos de LEVI STRAUSS; 5 camisetas y 9 sudaderas imitación de QUICKSILVER, 9 pantalones y 2 cazadoras imitación de QUICKSILVER; 5 pantalones, 4 chándal y 8 pantalones imitación de ADIDAS, una gorra imitación de ADIDAS; 7 camisas, 16 jerséis, 3 polos y 3 bufandas imitación de BURBERRYS. En el vehículo se ocuparon las siguientes prendas: 6 sudaderas imitación de QUICKSILVER; 5 camisas imitación de BURBERRYS, 6 pantalones modelo 525 imitación de LEVI STRAUSS, 5 pantalones modelo 501, 11 modelo 507 y 5 modelo 518, imitación todos de LEVI STRAUSS. También se ocuparon prendas que constituían copias ilícitas de las marcas TOMMY HILFIGER, ARMAN, LACOSTE, NIKE, CALVIN KLEIN y O'NEIL".

"No ha podido acreditarse la falsedad de las prendas que se corresponden con las marcas CAROLINA HERRERA y DOLCE &GABANA y tampoco la falsedad de los calcetines de NIKE y bóxer de CALVIN KLEIN; un pantalón de LACOSTE y una camiseta de PUMA son originales".

"Sobre las doce horas del día veintiocho de diciembre de 2004, en el local denominado STOP, sito en la Avenida de Portugal número 52 de Salamanca se ocuparon al acusado Cesar , el cual es mayor de edad, sin antecedentes penales, quien regenta dicho negocio diversas prendas correspondientes a varias marcas que tenían dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares y así se ocuparon: 19 pantalones modelo 501, 5 pantalones modelo 507 todos imitación de LEVI STRAUSS. También se ocuparon prendas que constituían copias ilícitas de marca CHANEL".

"Sobre las doce cuarenta y cinco horas del día veintiocho de diciembre de 2004, en el local denominado JEANS sito en la Avenida de Portugal número 185 de Salamanca, se ocuparon al acusado Cesar , antes circunstanciado, el que regenta también dicho negocio diversas prendas con las mismas circunstancias que las que almacenaba en el establecimiento anteriormente citado. Así se ocuparon 42 pares de zapatillas imitación de NIKE y 6 camisas imitación de CHANEL".

"Como consecuencia de estas actividades de los acusados se han originado perjuicios económicos para los titulares de las marcas que se han personado y que reclaman LEVI STRAUSS (titular de las marcas registradas LEVI STRAUSS y DOCKERS) y BURBERRY, así como a las demás marcas registradas citadas al dejar de vender sus productos sin que hayan quedado debidamente precisados al presente".

Tercero.- Contra dicha sentencia se han interpuesto los siguientes recursos de apelación:

1º.-) por los acusados Alfredo y María , los que interesan en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndoles libremente del delito contra la propiedad industrial imputado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio, fundamentando tal pretensión revocatoria en los motivos siguientes: a) la aplicación indebida del artículo 274. 2, del Código Penal , al considerar que no concurren los elementos típicos definitorios del referido delito por el que sido condenados; en apoyo del mencionado motivo se alega por la defensa de los recurrentes en el escrito de interposición del recurso de apelación que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que menciona, para la existencia legal del indicado delito es necesario que el signo distintivo propio de cada marca, que utiliza el supuesto autor de este delito e incorporado a la mercancía, sea sustancialmente idéntico al original o, cuando menos, que guarde una gran similitud con éste; y que en el presente caso, y por las razones que expone, no existía prueba alguna que pusiera de relieve la existencia de ese elemento típico del delito, ya que no existía prueba sobre la identidad o confundibilidad y por ello nada se decía en la sentencia impugnada sobre si el signo distintivo que empleaban los acusados guardaba alguna identidad o fuera susceptible de ser confundido con los originales; b) asimismo la aplicación indebida del artículo 274. 2, del Código Penal , toda vez que el referido precepto exige, no sólo la falta de consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, sino también que el presunto autor tenga conocimiento del registro, esto es, que el sujeto activo posea los productos o servicios objeto de protección a sabiendas de la ausencia de consentimiento del titular registral, lo cual en el presente caso se encontraba desprovisto de toda prueba, ni tampoco podía presumirse, toda vez que con anterioridad le habían sido devueltas diversas prendas, incluso de la marca LEVI SATRUSS, acordada en otro procedimiento penal; c) igualmente la aplicación indebida del artículo 274. 2, del Código Penal , al no estar acreditado tampoco el ánimo defraudatorio, es decir, el ánimo de causar un perjuicio a la marca a través de una confusión en el consumidor, lo que tampoco podía presumirse ya que la venta no se realizaba en comercios selectos en los que normalmente tiene lugar la venta de los productos de las marcas indicadas, su precio es notoriamente superior y era fácilmente reconocible que no se trataba de productos originales; d) finalmente la aplicación indebida del artículo 274. 2, del Código Penal en especial respecto del acusado Alfredo , pues respecto del mismo no se había acreditado que tuviera prendas que causaran perjuicio a las marcas denunciantes, ni que fuera conocedor de que las referidas marcas estuvieran debidamente registradas, ni podían ser compartidos los razonamientos de la sentencia impugnada en orden a su declaración de responsabilidad penal;

2º.-) por los acusados Franco y Zaira , por los que asimismo se solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra absolviéndoles libremente del delito contra la propiedad industrial imputado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas, fundamentando dicha pretensión revocatoria, conforme a las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, en los motivos siguientes: a) el error en la apreciación de la prueba por inexistencia de acreditación de las marcas denunciantes, y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 274 del Código Penal ; y en apoyo del referido motivo se alega que, si bien las marcas LEVI STRAUS y BURBERRY aportaron al proceso los títulos que acreditan sus marcas, lo fueron respecto de las certificaciones de la concesión hace años de tales marcas, pero no las pruebas de su actual vigencia y mantenimiento como tales en el Oficina Española de Patentes y Marcas, y que del resto de las marcas, que se dice perjudicadas, nada se había acreditado por la acusación; y por ello concluía que, exigiéndose por el artículo 274 de modo expreso que la acción típica se realice sobre marcas registradas y que no constando el registro de la práctica totalidad de las marcas, no se cumplía el requisito del tipo objetivo del injusto, procediendo, por tanto, la absolución de los recurrentes; b) la inexistencia de prueba que acreditara la presunta falsificación, por falta de reseña de las muestras en el Acta Policial, no acreditación de la cadena de custodia y errores en el informe de la Policía Científica; y en apoyo de ello se razonaba que, siendo la identificación sin género de dudas de las prendas (cuerpo del delito) el elemento inicial imprescindible para configurar el tipo penal, en el presente caso, según se exponía en el desarrollo del motivo existían irregularidades tanto en las actas de intervención de las prendas como en la cadena de custodia de las mismas y errores en el informe de la Comisaría de Policía Científica; y c) la falta de configuración del tipo penal con los argumentos contenidos en la sentencia, pues diversas sentencia han venido considerando inaplicable el tipo del artículo 274 del Código Penal en las ventas en mercadillos o locales similares por el íntimo conocimiento que tiene el comprador de lo que adquiere ha de ser necesariamente distinto de los productos de las marcas originales que se venden en las tiendas de lujo; y

3º.-) por el acusado Cesar , por el que igualmente se interesa en esta segunda instancia la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndole libremente del delito contra la propiedad industrial imputado, fundamentando tal pretensión, conforme resulta del escrito de interposición del recurso de apelación, en los motivos siguientes: a) el error en la determinación de los hechos probados, al no constar acreditada la falsedad de los cinco pantalones modelo Levi Strauss 507; b) el error en la aplicación del artículo 274. 2, del Código Penal , al no constar acreditado en los autos que las marcas LEVI STRAUSS, NIKE y CHANEL estuvieran registradas en el momento de incautarse la ropa, el 28 de diciembre de 2.004; c) el error en la aplicación del artículo 274. 2, del Código Penal al no estar acreditada la confusión de las marcas en el grado necesario para poder producir asimismo confusión en los consumidores; d) el error del Juzgador "a quo" al no haber aplicado el principio de intervención mínima, toda vez que, según reiterada doctrina jurisprudencial, la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, reservándose la sanción penal para los ataques al bien jurídicos protegido que sean realmente graves; e) subsidiariamente el error del Juzgador "a quo" al no haber aplicado el artículo 14. 4, del Código Penal referente a la existencia de error de prohibición invencible, pues el recurrente se encontraba en la creencia errónea de estar obrando lícitamente ya que en el año de 1.996 la Policía le intervino ropa de las mismas características y posteriormente le fue devuelta por orden judicial; f) subsidiariamente el error del Juzgador "a quo" al no haber aplicado el principio de proporcionalidad de las penas, pues impone las mismas penas a todos los acusados sin tener en cuenta la menor gravedad de los hechos imputados al recurrente Cesar ; y g) subsidiariamente el error del Juzgador "a quo" al no haber apreciado la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21. 6, del Código Penal al haberse vulnerado el artículo 24. 2 , de la Constitución referente al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Cuarto.- En orden a dar la debida respuesta a los diversos motivos alegados en los recursos de apelación interpuestos por los acusados Alfredo y María , Franco y Zaira , y Cesar , se han de realizar las siguientes consideraciones de carácter general:

I.- El artículo 274 del Código Penal dispone que: "1. Será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos tiene un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento. 2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero".

II.- La cuestión relativa a la determinación del bien jurídico protegido por los delitos contra la propiedad industrial, en especial con relación a los signos distintivos, es una de las materias que suscita mayor debate a nivel doctrinal y jurisprudencial, siendo además su relevancia notoria, puesto que la determinación del bien jurídico protegido, incide directamente en la delimitación de las conductas vulneradoras de los derechos de propiedad industrial con relevancia penal.

El debate doctrinal sobre la cuestión del bien jurídico aparece ligado a la evolución de la regulación de los tipos delictivos contra la propiedad industrial en el Código Penal, y se centra en la consideración de que estos delitos tienen como bien jurídico protegido, un derecho de naturaleza estrictamente patrimonial e individual, o bien en la consideración de que se trata de delitos, cuyo bien jurídico protegido trasciende el interés particular del titular del derecho, y trata de proteger bienes jurídicos supraindividuales.

La consideración de que los delitos contra la propiedad industrial tienen como bien jurídico protegido un derecho de naturaleza subjetiva y patrimonial, se asienta en la configuración de los derechos de propiedad industrial por la legislación específica reguladora de los mismos, como derechos exclusivos a la explotación o utilización, tanto de los signos distintivos, como de las invenciones patentables. Este criterio quedaba avalado además, antes de la reforma operada en el Código Penal por la LO 10/1995 , por la ubicación sistemática de estos delitos, incluidos en el Título XIII, de «Delitos contra la propiedad», y además dentro del capítulo IV dedicado a las defraudaciones.

En apoyo de la tesis de que el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial, y en particular en los relativos a los signos distintivos, es esencialmente el derecho exclusivo del propietario industrial, sin que sea necesario para que se dé el desvalor penal de la conducta, que se produzca la lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor, como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, algún autor señala que la prueba más clara de que el bien jurídico protegido es sólo el derecho exclusivo del titular, está en que tras la reforma de la LO 15/2003, el legislador sanciona en el artículo 274.1 la importación sin consentimiento del titular registral de productos de origen lícito, lo que supone la ausencia de riesgo de confusión para el consumidor.

Y desde un punto de vista estrictamente de derecho positivo, se señala también a favor de considerar que el bien jurídico directamente protegido es el derecho exclusivo del titular registral, el que el propio Código cuando sanciona en el art. 274.2 las conductas de mera posesión para comercialización de los productos que llevan incorporados los signos distintivos fraudulentos, señala expresamente, que se trate de signos que de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos.

Para otro sector de la doctrina, en la configuración penal de este tipo de ilícitos penales, es posible apreciar un doble fin tuitivo pues se trata de proteger, no solo el interés particular e individual de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés del Estado en el mantenimiento de un régimen de libre concurrencia debidamente saneado, como garantía de protección del orden socioeconómico. En el Código Penal de 1.995 el legislador introduce una importante novedad al consagrar el Título XIII a los "Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", incluyendo a los delitos contra la propiedad industrial en el capítulo IV con la denominación "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores". Este cambio legislativo es considerado por algunos autores como manifestación expresa de que el bien jurídico que ha querido proteger el legislador a través de estos tipos delictivos es de carácter supraindividual y vinculado a la protección del orden socioeconómico, representado por un modelo de economía social de mercado que garantiza la libre competencia y los intereses de todos los que intervienen en el mercado, incluidos los consumidores. Sin embargo, se hace necesario distinguir en esa doble función de protección entre la finalidad directa del tipo delictivo, que es la tutela del interés particular del titular del derecho de exclusiva, como auténtico bien jurídico protegido y la finalidad última o indirecta, que es la protección de los intereses de los consumidores, y el fortalecimiento de las reglas que rigen la actividad mercantil e industrial, especialmente las que desarrollan el principio de libre competencia, contribuyendo así al buen funcionamiento del mercado. Conforme a este criterio doctrinal, estamos en presencia de delitos con bienes jurídicos intermedios o espiritualizados, delitos de naturaleza mixta, patrimonial y socio-económica, que se ubican entre los intereses del Estado y los intereses del agente económico individual así como de los consumidores.

En esa misma línea, otros autores ponen de manifiesto que el hecho de que los delitos contra la propiedad industrial se ubiquen en el mismo capítulo, pero en diferente sección que los delitos relativos al mercado y los consumidores, no debe pasar desapercibido en la determinación del bien jurídico protegido, considerando que el tratamiento autónomo de estos delitos en una sección diferente implica la necesidad de abogar por una necesaria delimitación del objeto jurídico de tutela con respecto al más genérico del mercado o los consumidores. Para este sector doctrinal el hecho de que un bien jurídico de titularidad individual posea una trascendencia económica que sobrepasa los intereses individuales del afectado, no debe ser considerado como algo excepcional, sino como la necesidad de que el operador jurídico no olvide la connotación social o colectiva del bien jurídico protegido.

En definitiva, para un sector mayoritario de la doctrina el bien jurídico protegido debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina española de Patentes y Marcas. Lo penalmente relevante, por tanto, será el ataque a la exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos, aunque ello sin duda, fortalecerá las normas de libre competencia y acrecentará la defensa de los intereses específicos de consumidores y usuarios.

III.- En la jurisprudencia se observa también la falta de un criterio uniforme en relación con la cuestión del bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial..

Como exponentes del criterio de considerar que el bien jurídico protegido en los delitos relativos a la propiedad industrial debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los signos u objetos amparados por un título de propiedad industrial puede mencionarse la SAP. de Barcelona (Sección 8ª) de 20 de octubre de 2.006 (JUR 2007114007 ), en la que se señala que "Aun cuando la jurisprudencia de nuestros tribunales en un primer momento, venía exigiendo, para el nacimiento de este particular ilícito, la acreditación de un elemento de riesgo de confusión en el consumidor al compararse los productos comercializados con la marca autentica y los distribuidos con la falsa, haciéndose depender de esa potencialidad engañosa el surgimiento de la infracción típica; no obstante ello, en la jurisprudencia más reciente, iniciada con las SSTS de 22 de septiembre de 2000 (RJ 20008074) y la de 31 de octubre de 2001 (RJ 20019668 ) se parte para la estimación delictiva de la sola comparación entre la marca inscrita y la utilizada por los acusados para dilucidar si se ha incurrido en el delito contra la propiedad industrial, prescindiendo por tanto del antes necesario análisis comparativo entre el producto auténtico y los imitadores. Criterio éste que resulta avalado por la literalidad de la redacción del artículo 274 cuando alude a la utilización de signos distintos idénticos o confundibles de manera alternativa, de forma que bastará con que se acredite esos elementos de coincidencia e identidad entre el producto auténtico y la imitación para realizar los presupuestos del delito, sin necesidad de comprobar una ulterior potencialidad engañosa en el consumidor de forma que éste compre y pago como auténtico lo que no lo es. Y en este mismos sentido apunta la naturaleza del delito perseguido y su ubicación sistemática entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, pero fuera de los delitos incluidos en la sección de los delitos que protegen al mercado y a los consumidores, lo que nos permite afirmar que, sin olvidar que en determinadas formas de presentación puede ser tenido como un delito pluriofensivo, el bien jurídico a tutelar de manera directa viene representado por el contenido patrimonial de los derechos exclusivos de los titulares de la marca registrada".

En apoyo de este criterio, según señala la SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 19 de diciembre de 2.003 (JUR 200420380 ) se han invocado los tres principales argumentos siguientes: 1º) la propia y reciente configuración de los delitos a que nos estamos refiriendo como tipos penales plenos, huyendo de la solución anterior de los tipos penales en blanco. El Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido sino de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto y menciona, en cambio, de manera explicita «la infracción de los derechos exclusivos del titular de mismos». 2º) La interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo capítulo, rotulado «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», los relativos a la propiedad industrial están separados en Sección distinta a los otros ilícitos y concretamente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores. 3º) El art. 287 CP exige para proceder por los delitos del referido capítulo denuncia de la persona agraviada, salvo cuando la comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas teniendo en cuenta que los intereses de los consumidores llevan insitas esas dos notas, de generalidad y pluralidad; la referencia inequívoca del art. 274-2 a los derechos exclusivos del titular de los mismos, indica que es el supuesto contemplado en la norma referida taxativamente; y se apuntan a esta posición de bien jurídico protegido la mayoría de las resoluciones, para penar incluso burdas imitaciones que no produzcan engaño o confusión. (A.P. Jaén 4-3-2002[ARP 2002234], Sevilla 20-7-2000[ARP 20001126 ]) incluso si es advertido expresamente de la falsedad (Guipúzcoa 17-7-2001[ARP 2001651]) con tal que el signo sea semejante (Sevilla 20-12-2002[ARP 2002744]).

Sin embargo, tal y como señaló, entre otras, la SAP. de Barcelona (Sección 8ª) de 31 de julio de 2.002 (JUR 2002258656 ), no puede afirmarse que ya no sea necesario para incriminar por dicho delito la comercialización de productos con distintivos que puedan inducir a error en el consumidor sobre la realidad de la marca del producto, y que baste para su incriminación que los signos distintivos sean semejantes sin más. Basta examinar las recientes sentencias de las AP. De Barcelona (Sección 2ª) de 22 de diciembre de 2.000, de Madrid (Sección 15) de 18 de diciembre de 2.000, de Tarragona (Sección 2ª) de 15 de noviembre de 2.000, de Baleares (sección 1ª) de 16 de febrero de 2.001, y de Murcia (Sección 2ª) de 28 de marzo de 2.001 , que constituyen la doctrina legal dominante, para llegar a la conclusión que la jurisprudencia llamada menor sigue exigiendo como elemento normativo del tipo del artículo 274. 2, del Código Penal que el signo distintivo sea "idóneo" para producir error en el consumidor.

En la SAP. de Tarragona (Sección 2ª) de 14 de junio de 2.004 (JUR 2004216468 ) se dice que "el artículo 274 del Código Penal castiga «al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero». La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos".

"La cuestión ha suscitado criterios divergentes en la jurisprudencia menor, debido a la amplia formulación del tipo penal y a la doble vertiente de la protección de la propiedad industrial. Así, en apoyo de la subsunción de la conducta enjuiciada se argumenta que la descripción normativa no requiere expresamente la confusión del consumidor, ni el perjuicio para el adquirente, ni el riesgo de que se produzcan. De otro lado, también se postula el abandono de la dualidad de bienes jurídicos protegidos que parece desprenderse de la última jurisprudencia al respecto. Porque las SSTS de 22-9-2000 (RJ 20008074) y 2-4-2001 (RJ 20012926 ) se refieren al derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. De modo que sería punible incluso cuando el comprador adquiere el producto falso a sabiendas, a veces con la advertencia del propio vendedor de la mendacidad del signo distintivo. Puesto que el engaño al adquirente constituiría en su caso el delito de estafa, al margen del posible delito contra la propiedad industrial".

"Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión evidencia la debilidad de tales argumentos. En aras a preservar el principio de legalidad, la norma penal pretende contener una taxativa descripción típica, huyendo del carácter abierto de la norma penal en blanco del artículo 534 del Código Penal Texto Refundido de 1973 . Pero el legislador no termina de conseguir su propósito, al incluir la expresión «con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos». Es cierto que el primer apartado del artículo 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de «derecho de propiedad industrial» o de «signo distintivo» registrado conforme a la legislación de marcas suponen la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en las que se definen dichos elementos normativos del tipo, pese a que luego se describan con pretendida taxatividad una serie de conductas que en el contexto del precepto infringen ese derecho y son punibles. Por tanto, nos encontramos con una doble enumeración de conductas prohibidas, las previstas en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 y las tipificadas en el Código Penal. Pero ambos cuerpos legales protegen el mismo derecho, pues el Código Penal no crea un derecho subjetivo nuevo ni modifica las facultades del regulado en la Ley de Marcas. Porque, en virtud del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, los límites del ilícito civil no pueden ser traspasados; al tiempo que sin la integración procedente de la legislación civil cualquier esfuerzo de armonizarla con el Código Penal está llamado al fracaso. De ahí que la correcta comprensión del artículo 274 CP deba partir de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado, entendido dentro de un marco normativo más amplio".

Pues bien, la Ley de Marcas entiende por marca en su artículo 4 todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Esta funcionalidad también inspira el contenido de los derechos conferidos por la marca, que incluyen, conforme al artículo 34, la facultad de prohibir que los terceros , sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: «a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca». El artículo 6 prohíbe el registro de esta clase de marcas. El apartado c) del artículo 34 también impide la utilización de cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada".

"Por tanto, la Ley de marcas instrumentaliza el derecho subjetivo que reconoce al titular, con el fin de distinguir los productos en el mercado, es decir, para que el consumidor pueda diferenciar las distintas ofertas que recibe, prohibiendo expresamente conductas que puedan originar confusión en los posibles adquirentes, entre las que se encuentra la utilización de signos distintivos idénticos, bien sea para los mismos productos o servicios, bien para otros distintos si la marca es notoria. Lo que nos lleva a descartar planteamientos ideados desde la simplicidad de un mero derecho de exclusiva, a modo de propiedad especial e intelectual desconectada funcionalmente del mercado. Dicho de otro modo, la función social del derecho de marca proyecta su protección a los consumidores, por cuanto también resultan perjudicados por el uso ilegítimo de aquélla. En consecuencia, la literalidad del artículo 274 del Código Penal no impide la integración del tipo con elementos que no se expresan, pero que resultan de los propios conceptos jurídicos que el precepto penal utiliza, como es el derecho protegido y, a través suyo, la protección de los consumidores. La taxatividad de la norma encierra acaso una exclusión de ciertos ilícitos civiles, como es el uso prohibido de la marca notoria o renombrada para productos o servicios diferentes. Pero no puede alcanzar sustantividad propia hasta el punto de originar una noción distinta e independiente del derecho de propiedad industrial y de sus fines. Aunque el tipo penal omite el requisito de confundibilidad del producto, se deriva de la propia finalidad del derecho tutelado. Incluso, son reveladores los propios términos utilizados por el artículo 274.1 del Código Penal , cuando se refiere a signo distintivo idéntico o confundible, en lugar de emplear los términos «idéntico» o «similar» (este más objetivo) del artículo 34 de la Ley de Marcas . Con este calificativo el Código Penal añade nuevos matices a la descripción típica. El vocablo confundible va más allá de la mera similitud, encierra la actitud de un sujeto que no puede ser otro que el consumidor, cuyos intereses, lesionados por la posible confusión que sufre, penetran por esta vía en el ámbito de protección del tipo. Carece de sentido mencionar el riesgo de confusión, si se parte de la punibilidad de la conducta, pese a que el adquirente pueda conocer perfectamente el distinto origen de un signo similar. Otros elementos típicos aluden indirectamente al consumidor, en cuanto partícipe o destinatario del tráfico mercantil, pues la acción punible ha de realizarse con fines comerciales o industriales, o ha de consistir en comercializar o poner en el comercio. De modo que la mera propiedad intelectual del signo distintivo queda desprotegida, al excluirse las vulneraciones no animadas por el lucro. En conclusión, la descripción típica es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, dependiendo de una interpretación acorde con el tipo de injusto".

Es decir, la protección de los intereses económicos del empresario pasa por la perfecta diferenciación de sus productos en el mercado, lo que lleva consigo también la defensa de los intereses de los posibles adquirentes del producto. De modo que la confusión de los consumidores corre paralela al perjuicio del titular del signo distintivo, debido a la posible disminución de sus ventas y al descrédito de la marca que pueda originarse.

En conclusión, sigue añadiendo la indicada SAP. de Tarragona, como razonaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7-3-2003 , se busca la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mercado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden de concurrencia no falseado. Tal es la finalidad última de la norma, lo que no impide que en un plano inmediato se sitúe el derecho de exclusiva derivado de la inscripción registral de la propiedad industrial a favor de su titular. Esta interpretación también cohonesta sistemáticamente con el espíritu de la Ley de Marcas, cuya Exposición de Motivos (del texto de 1988 ) declaraba que los signos distintivos constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la protección empresarial y suponen, asimismo, un importante mecanismo para la protección de los consumidores. Así, para la sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-1992 (RJ 19924314 ) el bien jurídico protegido es la necesidad económico-social de intervención del Estado en el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad en el uso de los signos distintivos de la empresa. Pero ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores (artículo 51 de la CE , y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas), que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren, y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica. En definitiva, solamente son dignos de castigo aquellos comportamientos que lesiones ambos intereses, que constituyen las dos caras del mismo derecho de propiedad industrial protegido penalmente. Una visión parcial o superficial del bien jurídico protegido nos puede desviar de lo socialmente reprochable, para castigar acciones ciertamente nimias.

Por su parte, en las SSAP. de Baleares de 21 de septiembre y de Cantabria de 15 de enero y de 7 de febrero de 2.002 (ARP 2002351), así como en el AAP. de Madrid (Sección 16) de 21 de julio de 2.003 , se afirma que "el titular del derecho de propiedad industrial característico del signo distintivo tiene derecho al uso exclusivo de dicho signo y que, por tanto, se lesiona dicho derecho por parte de quien lo utiliza sin su consentimiento, pero «ello no significa que se realice, automáticamente, el tipo penal, pues ello supondría otorgar idéntico contenido a las infracciones de naturaleza civil y penal. Dado que esta última exige un plus de antijuridicidad, dicho plus puede encontrarse en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio, pues sólo así podrá afirmarse que éste adquiere un producto de una determinada marca en detrimento, por confusión, de otra, afectando, de esta forma, la cuota de mercado de esta última». Y es que una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad de identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia. Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables «in ictu oculi» desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta. Entraría entonces el principio de intervención mínima del Derecho Penal sólo las más graves infracciones en esta materia habrían de ser sancionadas penalmente".

IV.- El artículo 274 del Código Penal castiga al que: a) con fines industriales o comerciales; b) sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas; c) con conocimiento del registro; d) reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice; e) un signo idéntico o confundible con aquél para distinguir idénticos o similares productos o servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado; así como también, según el párrafo segundo, al que, a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 del referido precepto, suponga una infracción de los derechos exclusivos del titular.

Los signos distintivos que son objeto de protección penal en el apartado 1 del artículo 274 del Código Penal son las marcas y los nombres comerciales, pues el rótulo de establecimiento ha dejado en la regulación actual de estos derechos de tener carácter registral. El concepto de estos signos distintivos lo encontramos respectivamente en los artículos 4 y 87 de la Ley de Marcas 17/2001, de 17 de diciembre. Conforme al artículo 4 , "se entiende por marca todo signo distintivo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra". Y conforme al artículo 87 , "se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares".

El tipo penal incorpora expresamente en la descripción de la conducta antijurídica el requisito de la confundibilidad, sin duda, porque la función esencial y característica del signo distintivo, y en particular de las marcas, es identificar el origen o procedencia empresarial del producto o servicio al que está incorporado el signo distintivo. La incorporación del requisito o juicio de confundibilidad en la descripción de la conducta penal antijurídica se corresponde con la descripción que hace la Ley de Marcas del contenido del derecho, en su aspecto negativo, en el artículo 34. 2 , de la misma, en el cual se establece que "el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: a) cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada; b) cualquier signo que, por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca".

Con respecto a la cuestión del valor que puedan tener en la realización del juicio sobre el riesgo de confusión la concurrencia de factores secundarios de diferenciación, ajenos a la similitud de los signos distintivos y de los productos a los que se encuentran incorporados, tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio (los cuales han sido considerados como decisivos en numerosas resoluciones), señala la Circular de la FGE. número 1/2006, de 5 de mayo, que debe tenerse en cuenta que esos factores no podrán tener ninguna relevancia en los supuestos de marcas renombradas ni en los de marcas normales cuando se trate del supuesto de identidad de los signos y de los productos, dada la protección total que en estos casos dispensa la normativa. En los supuestos de marcas no renombradas y de no identidad de signos y productos, la admisión de que pueda otorgarse a esos factores accesorios alguna relevancia en la realización del juicio de confusión, dependerá del grado de semejanza o desemejanza entre los signos y los productos, teniendo siempre en consideración que la vulneración del derecho del titular legítimo se producirá si la marca no cumple la función de diferenciación del origen empresarial de la misma y de control de calidad del producto sobre el que se incorpora, lesionando el principio de libre y leal concurrencia en el mercado.

V.- El derecho de propiedad industrial derivado de los signos distintivos tiene por objeto, pues, proteger la actividad comercial de su titular, identificando frente al consumidor sus productos o servicios y evitando que cualquier otro comercialice, con ese signo distintivo, productos o servicios similares a aquéllos para los que esté registrada la marca Los derechos del titular de la marca recaen así, no sobre un objeto determinado producido o comercializado por el titular del signo distintivo, sino sobre cualquier producto genérico que esté incluido en las clases o tipos relacionados en la autorización e inscripción del Registro de la Oficina de Patentes y Marcas, aunque previamente no lo hubiera producido o comercializado el titular de la marca, pues en todo caso se mantiene el derecho a excluir del uso del signo distintivo sobre productos, servicios o actividades mencionados en la inscripción.

La comparación, por tanto, entre los productos y servicios amparados por la marca y los supuestamente comercializados con infracción de los derechos de propiedad industrial debe realizarse, no en cuanto a la calidad, morfología o composición intrínseca del producto o servicio, sino respecto a naturaleza del objeto o prestación concretos. En otras palabras, no resulta decisivo el análisis comparativo entre los productos comercializados por el titular de la marca y los distribuidos con el signo distintivo idéntico o confundible con ella. El dictamen pericial que habitualmente se realiza en las causas abiertas por la comisión de estos delitos tiene por objeto habitualmente comparar los productos comercializados al amparo de la marca genuina con los distribuidos bajo la marca falsa, para determinar si existen coincidencias esenciales y, en definitiva, sin son susceptibles de crear confusión en el consumidor sobre la real procedencia de esos productos.

En tal sentido, para determinar si una conducta tiene su encaje en el art. 274.1 del Código Penal cuando se refiere a la utilización de un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se halla registrado, deben hacerse dos comparaciones: una, entre las características externas de las marcas o signos distintivos, para dilucidar si puede confundirse el registrado con el utilizado por la persona a la que se imputa el delito; y otra, analizar si los concretos productos o servicios comercializados por el imputado están incluidos entre los relacionados en la certificación expedida por la Oficina de Marcas y Patentes como protegidos por el signo distintivo.

La primera operación de cotejo exige un análisis específico y detallado entre el signo distintivo amparado por el registro y el empleado en los productos, servicios o actividades discutidos, para lo que será necesaria, pues, una valoración global de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales entre las marcas examinadas. Es en esta operación donde deberá determinarse si existe o no el riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos utilizados, que es lo que, en definitiva, justifica la respuesta punitiva. Aquí sí podrá valorarse la respuesta probable de un consumidor medio ante el signo distintivo utilizado en los productos concretos comercializados o poseídos con el mismo fin, para decidir si puede provocar error en cualquier persona y atribuir al titular de la marca inscrita en el registro, contrariamente a la realidad, el origen de los productos así distinguidos. La imitación burda, la reproducción con inexactitudes evidentes de la marca auténtica, su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca tal confusión, son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo tenga trascendencia penal. En tales casos, el bien jurídico protegido por este delito, -el derecho en exclusiva de explotación del titular registral del signo distintivo -, no podrá considerarse suficientemente atacado, lo que obligará a dejar extramuros del Derecho penal esas conductas en aplicación del principio de intervención mínima.

De otro lado, la comparación entre productos y servicios debe abarcar el examen, no del parecido, similitud o identidad entre los que pudieran haberse comercializado con autorización del titular de la marca auténtica y los asociados con la marca falsa, sino solamente de éstos con los genéricamente descritos en la inscripción registral.

VI.- Como señala la SAP. de Madrid (Sección 1ª) de 8 de noviembre de 2.007 (JUR 200820395 ), "el artículo 274 del Código Penal precisa que la acción típica se haga "sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro". Es decir se otorga relevancia penal a las marcas registradas, planeándose el problema de si se puede equiparar en el ámbito de protección penal la marca notoria con la marca registrada. Presuponer que toda marca notoria, por su carácter de notoriedad, se encuentra siempre registrada, no deja de ser una interpretación contra reo porque aunque en la práctica suela ser lo habitual también pueden existir marcas notorias que no hayan accedido al registro como viene a reconocerlo la propia Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 en su exposición de motivos cuando precisa que "la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios y, si está registrada, se protege por encima del principio de especialidad según su grado de notoriedad y, si no lo está, se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad, como hasta la fecha, sino además a presentar oposición al registro en la vía administrativa", de donde se extrae que hay marcas notorias no registradas, a las que se confiere el derecho de oponerse al registro de otras, y marcas notorias registradas a las que en esta legislación se les da una protección reforzada. Sentado pues que una marca notoria, por el hecho de serlo, no tiene que estar necesariamente registrada y que el tipo penal requiere que lo éste y que además el culpable lo conozca, hemos de traer a colación la Jurisprudencia sentada respecto a la protección penal de las marcas notorias bajo la anterior Ley de Marcas, de cara a determinar si se sigue manteniendo con la legislación en vigor, o debe entenderse que ha quedado modificada".

A este respecto la STS de 2 de junio de 1998 (RJ 19988283 ) que examinó este tema vino a establecer lo siguiente: "la nueva redacción del tipo penal, sin embargo, requiere que se trate de un "derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas", es decir, según lo establecido en la L 32/88, de 10 de noviembre. Por tal motivo se plantea la cuestión de si la protección penal alcanza a las llamadas "marcas notorias", como parecen ser las falsificadas por los acusados, que están previstas en el artículo 3. 2 de esta Ley . Se trata, según esta disposición, de marcas conocidas en España con notoriedad con anterioridad a su registro. Pero, la protección legal de estas marcas, se limita, en la Ley 32/88 , a conceder a los "sectores interesados" una acción judicial para reclamar la anulación del registro de una marca para productos idénticos o similares "que pueda crear confusión con la marca notoria" (artículo 3.2 ). De ello se deduce que la protección legal de las marcas notorias no es equivalente a la que se dispensa a las marcas registradas, pues sólo acuerda al perjudicado un derecho a regularizar registralmente su situación. Por tal razón las marcas notorias no pueden ser equiparadas a los efectos del artículo 274.1 del Código Penal a las marcas registradas. La extensión del tipo a tales marcas sólo sería posible vulnerando el principio de legalidad (artículo 25.1 CE ). De todo ello se deduce que ya durante la instrucción de la causa es preciso acreditar que la marca de la que se trata es una marca registrada, aunque sea extranjera, para evitar el desarrollo de procesos en los que no se podrá llegar a una solución condenatoria".

Siguiendo tal doctrina, esta Sala en su Sentencia de 13 de junio de 2003 (JUR 2003247560 ), señaló que: "en el tipo del artículo 274 del Código Penal sólo se cobijan las marcas registradas quedando excluidas las denominadas marcas notorias, con no menos razón se podrá añadir que tal exclusión debe proceder cuando lo notorio adjetiva, no a la marca, sino al registro. La acreditación de la inscripción y vigencia de la marca no constituye una insufrible e insorportable carga para las acusaciones. Los correspondientes documentos originales son de fácil consecución y autenticación, en su caso, por la fe pública que en la causa penal donde se quiera hacer valer incorporan los Secretarios judiciales. Su ausencia, por tanto, máxime cuando es evidente que constituye un elemento constitutivo del tipo cuya acreditación es exigida nítidamente por la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de junio de 1998 ), únicamente es imputable a la pasividad de las acusaciones. En esta situación, por tanto, en que la acreditación de este elemento del tipo habría sido fácilmente obtenible, no es admisible acudir a interpretaciones forzadas y alambicadas ni a inferencias contra reo extraídas del carácter renombrado o notorio de estas marcas".

En la misma línea son numerosas las resoluciones referidas a hechos acontecidos bajo la vigencia de la Ley de Marcas de 1988 (SAP Cuenca 3-6-2000 [JUR 2000225013]SAP Murcia 25-9-2001 [JUR 2001317680], secc 4ª, SAP Las Palmas 6-11-2002 [JUR 2004123473], SAP Girona 26-11-2002 [JUR 200363830], secc 3ª, SAP Alicante 11-7-2005 [JUR 2005233545] secc 3ª ) que ante la falta de acreditación de la inscripción de una marca notoria, consideraban que el fallo solo podía ser absolutorio.

Quinto.- En aplicación de la doctrina y jurisprudencia precedentemente expuestas se ha de concluir que para la existencia del delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal se habrá de acreditar, cuando menos, la posesión por parte del acusado o acusados, con fines de comercialización, de productos con signos distintivos que reproduzcan, imiten o modifiquen un signo distintivo idéntico o susceptible de confusión con aquél que se encuentre debidamente registrado conforme a la legislación de marcas para distinguir los mismos o similares productos. No será, pues, suficiente para integrar el tipo penal la posesión con destino al comercio de productos (prendas de ropa, como en el presente caso) similares a aquéllos para los que, conforme a la legislación de marcas, se tenga concedido el signo distintivo, sino que será necesario que aquellos productos ostenten signos distintivos que reproduzcan o imiten el signo distintivo amparado por el registro con riesgo de confusión con éste, pues en otro caso, es decir, cuando existiendo en los productos algún signo que, aun teniendo similitud o semejanza con el registrado, no exista tal riesgo de confusión, bien por las propias características de los signos o bien por las demás circunstancias concurrentes (a las que se ha venido refiriendo la doctrina jurisprudencial, tales como la calidad del producto, precio de venta y lugares en que la misma tenga lugar, entre otras, y así SAP. de Madrid (Sección 16) de 2 de enero de 2.004 ), nos encontraríamos en presencia de un mero ilícito civil, cuya sanción habrá de obtenerse conforme a lo establecido en la Ley de Marcas. Ello comporta necesariamente la debida acreditación tanto del signo que ostenten los productos tachados de falsos como la de aquél que se encuentre amparado por la protección registral, pues sólo así podrá realizarse la necesaria comparación en orden a determinar la identidad o riesgo de confusión, juicio que, al tratarse e un elemento del tipo penal, ha de realizarse necesariamente por el órgano judicial o al menos se deberán contener en el informe pericial los necesarios elementos descriptivos que permitan determinar si es o no correcta la conclusión del mismo.

Y nada de esto ha tenido lugar en el presente caso. Así la sentencia de instancia, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados anteriormente trascrita, fundamenta la condena de los diversos acusados, ahora recurrentes, en la mera afirmación de que se ocuparon en los establecimientos que regentaban diversas prendas de ropa que imitaban los emblemas o características de varias marcas que tenían dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares (caso del establecimiento conocido como MODAS MANOLI, de que era titular el acusado Franco ), o incluso más escuetamente en base a la simple afirmación de que se le ocuparon diversas prendas correspondientes a varias marcas que tenían dispuestas para su venta al público a sabiendas de que constituían copias de las originales, efectuadas sin la autorización de sus legítimos titulares, ya sin referencia alguna a los signos distintivos que las mismas pudieran ostentar (caso de los establecimientos de titularidad del resto de los acusados). Es decir, ni en la declaración de hechos probados ni tampoco en los razonamientos jurídicos se contiene la más mínima referencia ni a los signos y características de los mismos que pudieran ostentar las diversas prendas de ropa ocupadas en los establecimientos de los acusados ni tan siquiera al informe pericial que establece las conclusiones asumidas en la sentencia, informe pericial que ha sido cuestionado por las defensas de los referidos acusados.

Pero es que además en ningún momento, a pesar de lo voluminoso de la causa, se contiene la más mínima descripción del signo o signos que, referentes a los registrados por las entidades denunciantes, pudieran ostentar las prendas intervenidas ni de las características de los mismos, lo que impide realizar el necesario juicio de comparación para determinar si constituyen o no imitación de los mismos o tiene similitud suficiente para crear el necesario riesgo de confusión.

Así en las iniciales actas de intervención, llevadas a cabo por los agentes de la Policía con el auxilio, al parecer, de personal al servicio de las entidades denunciantes, se limitan a reseñar el número de prendas y clase de las mismas intervenidas de cada una de las marcas (folios 42-50), sin indicación alguna referente a las características de la marca o signos distintivos que ostentaran. Tampoco en el amplio informe pericial llevado a cabo por la Comisaría de Policía Científica (folios 261-344) se puede fundamentar la necesaria identidad o confundibilidad de los signos distintivos que pudieran ostentar las prendas intervenidas con relación a aquéllos debidamente registrados por las entidades denunciantes; es cierto que en referido informe pericial, y en el apartado referente a "conclusiones", se establece que los efectos intervenidos en los diversos establecimientos de los acusados, atribuidos a las marcas que relaciona, son falsos, no habiendo sido fabricados por los titulares de los derechos, y que bien pueden inducir a error al consumidor dada la presencia de forma visible y plenamente identificable de los logotipos y marcas denominativas. Pero el referido informe pericial, tal y como establecieron en supuestos similares las SSAP. de León (Sección 3ª) de 13 de febrero de 2.002 y de Pontevedra (Sección 2ª) de 19 de mayo de 2.006 , no puede servir a los fines de sustentar en el mismo la condena de los recurrentes, por cuanto no contiene ni una descripción precisa de los géneros ocupados (no se alude a características de los mismos o calidades) ni un examen comparativo con los originales, y mucho menos entre los signos distintivos de unos y otros, lo que, conforme se ha señalado anteriormente, resulta de todo punto necesario al objeto de determinar las semejanzas o diferencias entre el producto auténtico y el falso, cotejo de signos distintivos, características y calidades que no se ha efectuado con la precisión requerida, y que sería necesario para ponderar la existencia o no de riesgo de confusión.

Y así, por hacer referencia sólo a prendas referidas a marcas de titularidad de las entidades Levi Strauss y Burberry Limited, que son las que han ejercitado la acusación particular, y a modo de ejemplos significativos, se consigna en el referido informe pericial lo siguiente:

a.-) en el folio 288, y en relación con las prendas con marca Levi Strauss ocupadas en el establecimiento MODAS MANOLI se dice que "los pantalones vaqueros modelo 518, de color azul verdoso, de la talla W31/L34 así como el modelo 525 de color azul claro talla W32/L32, el modelo 501, de color azul talla W40/34, y el modelo 529, de color azul, de la talla W28/L34, son falsos. El primero carece de etiqueta interior de carácter preceptivo tanto por la legislación vigente como por la normativa de la casa titular de la marca. El resto de pantalones, los modelos 525, 501 y el 529 aunque tienen etiqueta interior, sus datos no coinciden con los datos que figuran en la etiqueta del código de barras cuando la llevan. Además todos ellos carecen de casi todas las etiquetas de cartón con las que dicha marca garantiza e identifica todos sus productos por lo que deben ser considerados producto fraudulento. El pantalón tipo ENGINEERED presenta una total ausencia del etiquetado de carácter preceptivo siendo además un modelo totalmente diferente. La etiqueta de cartón colgante, única alusión a LEVI STRAUSS y al modelo ENGINEERED es la que puede confundir al consumidor. La falda vaquera, supuestamente modelo 534 presenta significativas ausencias que denotan su falsedad como por ejemplo todo el etiquetado externo de cartón e incluso la etiqueta interior de tela. Además, la etiqueta roja del lateral del bolsillo está recosida, detalle que nunca se puede ver en una prenda original. Por todo lo expuesto se puede dictaminar, sin lugar a dudas, la falsedad de la misma, si bien puede inducir a error al consumidor a la vista de la etiqueta de "badana" que lleva en la parte posterior al estilo de los pantalones vaqueros de esta firma LEVI STRAUSS. Por último, la camiseta negra con la expresión Levi?s en el lateral también denota su falsedad a la vista de la etiqueta interior que lleva, ya que en ella figura la marca TURQUOISE sin ninguna referencia a Levi?s. A la vista de la estampación del pecho, esta camiseta puede inducir a error al consumidor ante la clara alusión que se hace a LEVI STRAUSS".

b.-) en el folio 306, y con referencia a las cinco prendas atribuidas a la misma marca ocupadas en el establecimiento sito en la Ribera del Puente número 48, se dice que "las cinco prendas dubitadas atribuidas a LEVI?S STRAUSS, como son un pantalón vaquero modelo 525 según etiqueta de cartón colgante, azul sin especificar la talla, un pantalón vaquero modelo 507 azul oscuro talla W38/L34, un pantalón vaquero modelo 501 azul talla W32/L34, un pantalón vaquero modelo 518 azul verdoso talla W33/L34 y una cazadora vaquera azul oscuro talla XL, presentan significativas ausencias que denotan su falsedad como por ejemplo en el etiquetado de cartón e incluso la etiqueta interior de la tela. En lo que respecta a la etiqueta de composición de la prenda cabe destacar que todas las prendas carecen de ella y la cazadora además de esto también de la etiqueta de cartón, por otra parte, todas las prendas originales LEVI STRAUSS en su interior en el forro de uno de sus bolsillos llevan un estampado como si de un sello se tratase alusivo a dicha marca, ausencia ésta destacable en todas las prendas dubitadas...".

c.-) en el folio 321, y con referencia a los pantalones ocupados en el establecimiento STOP atribuidos a la referida marca LEVI?S STRAUSSS, se afirma que "el pantalón vaquero modelo 501, de color azul claro, de la talla W33/L36 presenta una serie de discrepancias con respecto al LEVIS 501 original que permite dictaminar su falsedad atendiendo a los siguientes detalles: la etiqueta "dollar" y la "pach" están devaída en cuanto al color. Además los datos de la etiqueta interior no se corresponde con los que figuran en la de cartón de código de barras. Por otra parte, los botones están puestos después de haber sido lavados cuando en los auténticos el acabado final se realiza con los botones y demás elementos decorativos puestos. En cuanto al pantalón vaquero, modelo 507, de color azul claro, de la talla W32/L34 se significa que, si bien la numeración de la etiqueta interior aporta datos coincidentes con la única etiqueta de cartón que lleva, la ausencia del resto de etiquetado así como diferencias en los detalles de confección con respecto a los productos originales LEVI STRAUSS no es posible dictaminar de forma categórica en uno u otro sentido".

d.-) en el folio 327, con referencia a las prendas ocupadas en el establecimiento FREIMAN atribuidas a la indicada marca, se dice que "el pantalón vaquero modelo 518, de color azul verdoso, de la talla W34/L34, así como la falda vaquera, modelo 534, de color azul oscuro, de la talla W34/L34, y los pantalones modelo 525, de color azul, de la talla 27, el modelo 501, de color azul oscuro, talla W29/L34 y el modelo 529, de color azul, de la talla W31/L34 son falsos. Los dos primeros carecen de etique interior de carácter preceptivo tanto por la legislación vigente como por la normativa de la casa titular de la marca. El pantalón 525 y el 529 aunque tienen etiqueta interior, sus datos son de un pantalón 501 o como sucede con el pantalón 504 y 529 sus datos de etiqueta interior no coinciden con los datos que figuran en la etiqueta del código de barras. Además los tres primeros carecen de casi todas las etiquetas de cartón con las que dicha marca garantiza e identifica todos sus productos por lo que deben ser considerados producto fraudulento. En cuanto a la cazadora vaquera, de color azul, de la talla M y al pantalón vaquero, modelo 507, de color azul oscuro, de la talla W30/L34, se significa que, si bien la numeración de la etiqueta interior aporta datos de datos de confección, la ausencia del resto del etiquetado así como diferencias en los detalles de confección con respecto a los productos originales LEVI STRAUSS no permite dictaminar de forma categórica en uno u otro sentido. Por último, la camiseta de manga larga color verde oscuro, lleva una etique interior con la marca TURQUOISE que no se corresponde en absoluto con la que llevan las prendas originales por lo que se puede dictaminar la falsedad de la misma".

e.-) en el folio 298 y siguientes, con referencia a las seis prendas atribuidas a la marca BURBERRY ocupadas en el primero de los establecimientos antes mencionados, se dice que "en relación a las seis prendas dubitadas, cabe decir que presentan diversas referencias a esta marca tanto en relación a etiquetas como en logotipos bordados, pero dichas etiquetas no se corresponden con la que utiliza la marca BURBERRY para la comercialización de este tipo de productos. La camisa de manga larga roja con el interior del cuello y los puños en cuadros marrones de la talla L, carece tanto de etiqueta de cartón como de la etiqueta interior y la etiqueta de cuello es una copia de los modelos originales, además el estampado que aparece en el interior del cuello presenta notables deficiencias con respecto al de las prendas dubitadas. En relación al traje de chaqueta de hombre color gris de raya diplomática compuesto por una chaqueta de la talla 56 y un pantalón de la talla 48, se significa que las etiquetas que poseen las dos prendas se asemejan a las de las que utilizan las prendas originales, si bien las mismas no se corresponden con las etiquetas oficiales de la marca referenciada. En cuanto al traje de chaqueta de mujer color fresa ácida compuesto por una chaqueta con cremallera y una falda de la talla 44 se significa que en la etiqueta de cuello aparece la "S" final y está cosida con dos puntadas, la etiqueta de cartón al margen de que está fuera del modelo oficial, el reverso carece de cualquier impresión y la talla está puesta a bolígrafo. En lo que se refiere a la bufanda de flecos en color azul eléctrico se significa que en lo que respecta a la etiqueta de cartón ésta está impresa con datos de otro producto y la etique de cuello copia un modelo antiguo en el que consta la "S" final. El modelo de cinturón de cuero negro con una hebilla grande de color metal no se ajusta a ningún modelo BURBERRY careciendo por completo de toda la etiqueta de la marca... A la vista del logotipo que ostenta, el caballero medieval de BURBERRY, dicho cinturón puede inducir a error al consumidor. El jersey de punto azul marino de la talle L, en lo que respecta la etiqueta de cuello, presenta un modelo antiguo que al igual que en la etiqueta de la bufanda y del traje de señora, aparece la "S" final. En cuanto a la etiqueta de cartón, carece de inscripción en el reverso de la misma, y la etique interior no se ajusta en absoluto a las que llevan estas prendas...".

f.-) en el folio 313, respecto de las seis prendas atribuidas a la misma marca ocupadas en el segundo de los establecimientos, se afirma que "en relación a las seis prendas dubitadas, cabe decir que presentan diversas referencias a esta marca tanto en relación a etiquetas como en logotipos bordados, pero dichas etiquetas no se corresponden con la que utiliza la marca BURBERRY para la comercialización de este tipo de productos. En el caso de los dos pantalones, uno de pana modelo Sport Line color marrón oscuro, de la talla 30 y el otro de algodón modelo Sport Line color azul oscuro, de la talla W30/L34, y de la falda vaquera color gris oscuro de la talla 38, se significa que en el caso del pantalón de pana, la etiqueta de cartón colgante que lleva si bien tiene cierta semejanza con la original, carece de cualquier inscripción que aluda a dicha prenda, en el caso de las otras dos prendas, carecen de dicha etiqueta, si bien las etiquetas que llevan interiores o de composición, de carácter obligatorio en todas las prendas textiles, no se ajustan a los requisitos exigidos por la legislación vigente. En relación a la camisa de manga larga de rayas rojas, negras y grises de la talla M, de la chaqueta de punto abotonada en tono verdoso de la talla S y del jersey de punto de cuello alto con cremallera en tonos amarronados y franjas horizontales en el pecho de color azul, de la talla XL, se significa que, al igual que lo dicho con las prendas anteriores, la camisa y el jersey con cremallera, carecen de etiquetas de cartón colgante y tanto las de cuello como las de composición no se ajustan al modelo oficial. Con respecto a la chaqueta, presenta la etiqueta de composición cortada y los exteriores de cartón si bien se asemejan a los originales, carece de ciertos detalles que certifiquen la autenticidad de la prenda...". Y

g.-) en el folio 336, con referencia a los prendas atribuidas a igual marca ocupadas en el tercero de los establecimientos referidos, se afirma que "en relación a las seis prendas dubitadas, cabe decir que presentan diversas referencias a esta marca tanto en relación a etiquetas como en logotipos bordados, pero dichas etiquetas no se corresponden con la que utiliza la marca BURBERRY para la comercialización de este tipo de productos. En el caso del polo de manga larga blanco de la talla L y de la bufanda jaspeada se significa que ambas prendas carecen de la etiqueta de composición de carácter obligatorio en todas las prendas textiles y en relación a la etiqueta de cartón, en el caso del polo si bien tiene cierta semejanza con la original, carece de cualquier inscripción en el reverso que aluda a dicha prenda y la bufanda carece de la misma. Con respecto al jersey de punto azul marino de la talla M y de la camisa de manga larga roja con el interior del cuello y los puños con los cuadrados característicos de la marca de la talla S cabe decir que tanto las etiquetas que llevan interiores o de composición las cuales no se ajustan a los requisitos exigidos por la legislación vigente, como las colgantes de cartón, si bien se asemejan a las originales, carecen de ciertos detalles que certifiquen la autenticidad de la prenda...".

Es indudable, pues, que el contenido del referido informe pericial no puede servir de soporte probatorio suficiente para fundamentar la condena de los acusados como autores responsables de un delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , por cuanto en el mismo no se describen los signos distintivos que pudieran ostentar las prendas ocupadas ni se describen las características de los mismos, sino que fundamentalmente se incide en resaltar las diferencias entre tales prendas en relación con las originales de las marcas denunciantes, por lo que resulta imposible realizar un juicio de comparación con los que se encuentran registrados a nombre de estas entidades a fin de determinar la identidad, o grado de similitud o semejanza entre ellos, y si por tal circunstancia puede existir o no el necesario riesgo de confusión; lo que asimismo impide valorar como correctas o no las conclusiones que en orden a tal semejanza o diferencia, y consiguiente riesgo de confusión, se establecen en el referido informe pericial.

Sexto.- Consecuentemente, pues, aun partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, los mismos no pueden estimarse como constitutivos del delito previsto en el artículo 274. 2, del Código Penal , imputado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares ejercitadas por las entidades LEVI?S STRAUSS y BUERBERRY LIMITED, por lo que, con estimación de los recursos de apelación interpuestos por los acusados Alfredo , María , Cesar , Zaira y Franco , ha de ser revocada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad en fecha 22 de diciembre de 2.008 con la consiguiente absolución de los referidos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Séptimo.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio las costas procesales causadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por los acusados Alfredo Y María , representados por el Procurador Don Ángel Martín Santiago, Franco Y Zaira , representados por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho, y Cesar , representado por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo penal número 1 de esta ciudad con fecha 22 de diciembre de 2.008 en la causa de la que dimana el presente rollo, y, en su consecuencia, absolvemos libremente a los referidos acusados del delito contra la propiedad industrial imputado tanto por el Ministerio Fiscal como por las entidades LEVI STRAUSS & CO., representada por el Procurador Don José Julio Cortés González, y BURBERRY LIMITED, representada por el Procurador Don Valentín Garrido González, que ejercitan la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.