Sentencia Penal Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 49/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo :PA 49/2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COSLADA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1789 /2005

SENTENCIA Nº 73/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJ RIBERA

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 49/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de COSLADA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Hugo con DNI/PASAPORTE número NUM000 ; nacido el 14/041965 en ROBLEDILLO DE LA VERA (CÁCERES), hijo de TOMAS y de CONCEPCION; en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA y defencido por la Letrada Dña. MARIA JESUS CIUDAD PEREZ DE COLOSIA.

Han sido partes acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón y defendida por la Letrado Dª Mª Teresa Pérez Vivar.

Ha actuado como ponente la Magistrada DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículo 392 y 390.1° y 2° CP en relación con el artículo 74 CP en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3° CP en relación con el artículo 74 CP

De los expresados delitos consideró responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Solicitó las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de 12 euros y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad bancaria Caja Madrid, en la persona de su representante legal, en 4.707, 61 ? defraudados con abono de lo dispuesto en el artículo 576 L.E.C

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular, en representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un concurso de los delitos continuados de estafa y falsedad de los artículos 248, 249,250 y 392 y 390.1 lº y 3º en relación con el art 74 y 77, todos ellos del Código Penal .

De los delitos de estafa en concurso con falsedad consideró responsable, en concepto de autor, a Hugo .

Solicitó por el delito de estafa, en concurso con el de falsedad, la pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses (6 ? diarios) e inhabilitación para el sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y a abonar las costas causadas en esta instancia por esta parte.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la suma de 4.701.61 euros.-

TERCERO.- Por la defensa de D. Hugo se mostró la disconformidad con los escritos de acusación y se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS

Sobre las 11:15 horas del día 8 de julio de 2005, se presentó al cobro en una sucursal del Banco de Sabadell Atlántico, sito en calle José Alix 18 de San Fernando de Henares, un cheque que aparecía emitido por el Banco de Sabadell Atlántico de fecha 7 de julio de 2005 y en el que aparecía como librado la empresa Trans Natur S.A, por un importe de 2982,20 ?, título falsificado. No se efectuó el pago al haberse anulado el cheque al percatarse el personal de la entidad de la falta de autenticidad. No realiza reclamación.

Con fecha 24 de noviembre de 2005, se presentó al cobro en la sucursal de la entidad Caja Madrid, sita en calle en Guatemala 1 de Coslada, el pagaré número 9054127 fechado el 11 de noviembre de 2005 por importe de 2892,32 ?, con fecha de vencimiento 23 de noviembre de 2005, así como el pagaré 9054124, fechado el 11 de noviembre del 2005, por importe de 2915,29 euros, fecha de vencimiento 23 de noviembre de 2005, apareciendo librados ambos pagarés por la mercantil Merca XXI, S.L. La cantidad obtenida fue de 4707,61 ?, que fue reintegrada por Caja Madrid en la entidad Merca XXI S.L..

No ha quedado acreditado que Hugo fuera el autor de la falsedad ni de los actos de cobro.

Fundamentos

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 y 3 y 392 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa continuado de los artículos 248, 249 y 250.3º del Código penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

El delito de falsedad en documento mercantil queda acreditado al figurar en las actuaciones, a los folios 164 y siguientes, informe realizado por la Policía Científica, ratificado en el juicio oral, y sometido a contradicción, refiriendo el policía autor del mismo que realizó el estudio de tres cheques, concluyendo que son falsos completamente. El soporte viene con inyección de tinta de tipo doméstico, es decir, han salido por una impresora.

El delito de estafa exige como elementos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado; b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad; c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero; d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero; e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia; f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro -SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 20071182), y de 5 de Octubre de 2007 (RJ 20076821 ), por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo, c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero, d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 20074663 ).

En el presente supuesto, este Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas, entiende que no queda acreditado que el acusado Hugo cometiera los delitos objeto de acusación.

La única prueba de cargo se basa en el resultado del informe pericial llevado a cabo por la sección de antropología de la unidad control de identificación de la Dirección General de la Policía, que obra a los folios 133 a 140 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio oral y en el que se efectúa un estudio fisonómico de Hugo , efectuándose sobre un CD-R que contiene un fotograma digitalizado obtenido en la sucursal 2927 de Caja Madrid, impresionado con la fecha 24-11-05 y hora 11:47:07, así como cinco fotogramas digitalizados obtenidos de una sucursal no especificada del Banco Sabadell, impresionados con la fecha 08-7-05 y horas 10:44:09, cuatro secuencias, y con la reseña fotográfica digitalizada realizada en Alcorcón (Madrid) el 05-4-2006 con clisé 1028 a nombre de Hugo .

En el examen se aprecian las analogías fisonómicas siguientes:

"Configuración general facial

Correspondencia de los tres tercios horizontales del rostro o "Bandas de Leonardo", comprendidos entre los puntos fisonómicos: triquion-nasion, nasion-subnasal y subnasal-gnation

Naturaleza y líneas de inserciones laterales del cabello

Estructura del segmento frontal

Forma, implantanción, separación y pilosidad de las cejas, apreciándose en la cabeza de la izquierda una marca o pequeña alopecia

Morfología palpebral inferior y constitución de los globos oculares

Estructura de las regiones infraorbitarias cigomáticas

Forma de los rasgos visibles de los pabellones auditivos, así como separación con respeto al cráneo

Estructura de la región nasal: raíz, dorso (ligeramente asimétrico), flancos, aletas y lóbulo

Delimitación de las regiones naso-genianas y naso-bucal

Configuración de la boca y grosor de los labios

Morfología del mentón, surco supramentoniano y líneas mandibulares.

CONCLUSIONES: En virtud de las razones de identidad apuntadas, a juicio de los peritos, se aprecian coincidencias muy significativas de rasgos fisonómicos característicos y suficientemente individualizadores entre los rostros cotejados."

No obstante, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2001 , ha señalado que tal pericia no puede fundamentar una sentencia condenatoria pues, dice,: "así como la identificación por las huellas dactilares (dactiloscopia) tiene un amplio consenso en el mundo científico de la criminalística, por la pluriformidad y variabilidad infinita de las crestas papilares, la pericia antropomórfica debe ser valorada con más cautela en cuanto utiliza rasgos o partes del rostro y del cuerpo de la persona para establecer la identidad. El universo de los signos distintivos que emplea esta última ciencia, nos sitúa ante un espectro de población muy amplio en el que pueden darse coincidencias o similitudes entre variados grupos de personas. Las partes del rostro-de las personas, no son irrepetibles como sucede con las huellas dactilares sino que pueden presentar características cercanas entre sí que, nos llevaría a la formación de un grupo de varias personas con rasgos similares a la que se trata de identificar. No hay obstáculo, para que esta técnica se pueda utilizar como elemento valioso de investigación que permita hacer una aproximación hacia la persona sospechosa, pero es difícil atribuirle, en todos los casos, el valor de prueba plena e indiscutible."

En el presente supuesto, este Tribunal sólo dispone de los fotogramas y en ellos se observa en el fotograma DOS A un contraluz, que se produce en el momento de imprimir, en el que ha perdido calidad la imagen, tal y como refieren los firmantes del documento de Policía Científica números 17.950 y 62.301; y sobre los fotogramas del Banco Sabadell números 3, 5, 6 y 7 no está especificada la sucursal.

Asimismo, refirieron que el CD-R contiene seis fotogramas digitalizados, pero no sabe cómo se ha hecho la captación de la cámara de la sucursal, que ha recogido las imágenes, no sabe si es copia y no saben el proceso que llevó el fotograma hasta tener el CD-R ellos.

Por ello, de tales fotogramas con las imperfecciones existentes y aunque existen características físicas parecidas, no obstante y dados los años transcurridos y la diferencia de peso, de pelo, no puede afirmarse con certeza que sea Hugo el autor de los hechos, ya que ha negado toda implicación y no se ha contado con la prueba testifical de los empleados de las entidades bancarias que atendieron al estafador, ni consta que se hubiera practicado un reconocimiento en rueda, una vez que fue detenido el acusado, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Hugo de los delitos de FALSEDAD Y ESTAFA que se le imputan, declarando las costas de oficio

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.