Sentencia Penal Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 69/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00073/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 69/10

SENTENCIA NÚM. 73/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a siete de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 3 de 2010 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza Rollo nº 69 de 2010, seguidas por delito de Robo con fuerza en las cosas contra Diego nacido en Tisemsilt (Argelia) el día 27 de Junio de 1978 hijo de Slimane y de Messouda sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Salas Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Colas Gil siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 24 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA y en grado de tentativa, ya descrito, a la pena de PRISION DE UN AÑO E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y todo ello con las costas devengadas en el presente procedimiento.

Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, debiendo procederse de inmediato al cumplimiento de las penas impuestas y simultánea comunicación a la Autoridad Gubernativa a fin de que se proceda a la Expulsión acordada en la presente resolución.

Abónese en su totalidad a los efectos de cumplimiento de las condenas el tiempo sufrido en situación de prisión provisional por esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que: El día 2 de julio de 2008, a las 15.20 horas, Agentes de la Guardia Civil fueron avisados de que el acusado Diego , en unión de otro compatriota, Justiniano , movidos por el ánimo de obtener un inmediato e injusto beneficio patrimonial, habían penetrado, violentando alguno de los mecanismos de acceso a su interior, y por consiguiente, sin consentimiento de su legítimo propietario, en una vivienda sita en la esquina de la CALLE000 con la CALLE001 , y propiedad de Don Santiago ; siendo de este modo sorprendidos por efectivos del Cuerpo de la Guardia Civil cuando estaban revolviendo enseres de la casa, e impidiendo la actuación de los cuerpos de Seguridad del Estado que los acusados satisficieran su injusto ánimo de enriquecimiento patrimonial.

De este modo, los acusados, por mecanismo desconocido fracturaron la puerta principal de acceso a la vivienda descrita, procedieron a la rotura de los cristales de dos ventanas, y forzaron el sistema de cerramiento de la puerta de acceso al jardín de la vivienda; haciéndose con un total de 6 botellas de vino. Sin embargo, pese a los daños y perjuicios sufridos, el perjudicado, Santiago , nada reclama por el conjunto de los desperfectos y perjuicios sufridos.

Diego se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 20 de julio de 2.009 y está en situación de irregular en España".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Diego alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 6 de Abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Nueve de Zaragoza con fecha 24 de febrero de 2010 se alza, la representación legal de Diego en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba al haber aplicado el Juez "a quo" la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del Territorio Nacional y en infracción de ley.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo, éste debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia(STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo", tras exponer la doctrina más moderna sobre expulsión de extranjeros que se encuentren en nuestro territorio en situación irregular dando así aplicación a lo establecido en el artículo 89 del Código Penal que decreta la expulsión automática para ciudadanos condenados a una pena inferior a seis años de prisión y que estén en situación de irregularidad en España, desciende al caso concreto y, tras una valoración con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción de las circunstancias personales que concurren en el acusado, llega con acierto a la conclusión de que en el caso que nos ocupa hay una clara falta de arraigo del mismo en nuestro País que determina el cumplimiento inmediato del mandato contenido en el artículo 89 del Código Penal sin que quepa hacer excepción laguna a lo dispuesto en el mismo. Conclusión a la que llega a hora esta Sala

Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Diego y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Diego confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 3 de 2010 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.