Sentencia Penal Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 2/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00073/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS Nº 21

Telf: 983 458332

Fax: 983 310 333

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 51 2 2009 0401533

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000479 /2009

RECURRENTE: Jose Ignacio , Alexis

Procurador/a: ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Alexis

Procurador/a: MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 73/11

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

Dª MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a uno de marzo de dos mil once

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº CUATRO de VALLADOLID, por delito de intrusismo y estafa, seguido contra, Alexis , siendo partes, como apelante, el citado acusado, defendido por el Letrado Santiago Fuertes Juan y representado por la Procuradora Aranzazu Muñoz Rodríguez y Jose Ignacio , defendido por el Letrado Salvador Toledo Pérez y representado por la Procuradora Ana Isabel Fernández Marcos, y como apelado, el Ministerio Fiscal, y, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Juez del JDO. DE LO PENAL nº Cuatro de VALLADOLID, con fecha 10.11.10, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

ÚNICO.- Probado y así se declara que D. Alexis , nacido en O Rosal (Pontevedra), el día 9 de mayo de 1949, hijo de Serafina y de Marino, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en el año 2001 era el dueño de la Empresa Investigación 2000, con domicilio en la CALLE000 número NUM001 , piso NUM002 , letra NUM004 ) de Valladolid y posee la titulación de Perito Judicial de Investigación, inscrito en la Asociación Nacional de Peritos Judiciales de Investigación desde el día 13 de julio de 1999, con carné profesional número NUM003 .

Que en ese año se anunciaba en el periódico "El Norte de Castilla" en el apartado de Investigadores Privados, con el siguiente texto: "Investigaciones 2000. Observaciones, comportamientos dudosos. Laborales. Deudas".

Que Don Jose Ignacio , creyendo que era detective privado, sin que lo fuera, como descubrió posteriormente cuando le reclamó honorarios ante la Jurisdicción civil, no estando por tanto inscrito como tal en la base de datos de la DGP, registro especial SEGURP y sin que le informara de que carecía de tal cualificación, le encargó los siguientes servicios, propios de un detective privado:

1) El día 30 de mayo de 2001, le encargó la identificación y localización de una persona que le dejaba mensajes telefónicos amenazantes, tratándose al parecer de Don Primitivo , cobrando por tales servicios y emitiendo el correspondiente informe.

2) El 10 de Julio de 2001, le encargó que se desplazara en su compañía a los Estados Unidos para localizar y traer a España, a sus hijas menores, cobrando por tales servicios y emitiendo el correspondiente informe.

3) El día 4 de abril de 2005, le encargó la búsqueda y localización de su hija menor Arancha, que fue denunciada en la Comisaría de policía, el día 2 de abril de 2005, cobrando por tales servicios y emitiendo el correspondiente informe.

4) 4) El día 26 de abril de 2006, le encargó la búsqueda y localización de su hija Raquel, acudiendo ambos a Almería, emitiendo el correspondiente informe y pretendiendo cobrar la cantidad de 3000 euros a lo que se negó.

5) Que Don Alexis , interpuso demanda de proceso monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valladolid, seguido bajo el número 1243/2006 en reclamación de tales honorarios."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a DON Alexis cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de intrusismo a la pena de CUATRO MESES DE MULTA CON LA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS (DIEZ EUROS) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del código penal y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a DON Alexis cuyas circunstancias personales ya constan como autor responsable de un delito continuado de estafa, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado y de la acusación particular a quien apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias en esta instancia, y al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal y constitucional.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos de apelación que se formulan contra la sentencia dictada en la presente causa.

La sentencia condena al acusado como autor de un delito de intrusismo y le absuelve de un delito continuado de estafa. El acusado formula su recurso solicitando su absolución por dicho delito, mientras que la acusación particular, con apoyo parcial del Ministerio Fiscal, solicita también que se le condene por estafa, y se le indemnice debidamente.

Respecto del prior recurso, el del acusado, indicar que El vigente Código Penal en el Capítulo V del Título XVIII se estudian dos tipos delictivos que tienen su precedente en los arts. 320 y 321 del C. penal 1973 . Ambos delitos tienen de nexo común el referirse a ocupaciones ilícitas de cualidades profesionales, ya sean públicas -art. 402 -, o privadas -art. 403 -. El núcleo de la actividad típica es el ejercicio de "actos propios" de esas funciones públicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.

Centrándonos en el art. 403 , su precedente se encuentra en el art. 321 del anterior Código Penal como ya se ha dicho que los incluía dentro del Título IV , de las falsedades, dentro del grupo de las llamadas "falsedades personales".

El vigente Código Penal mantiene, en lo sustancial, la misma sistemática, aunque queda desnaturalizado en la práctica en la medida que para el legislador del C. penal 1995 el acento de la antijuridicidad de la conducta radica no tanto en la falsedad, cuanto en el ejercicio de actos propios de la profesión que el título -de existir- ampararía, es decir, el acento descansa más bien en el ejercicio de actos propios de una profesión sin estar legitimado, más que en la mera falsedad.

Esta nueva perspectiva nos permite contornear el bien jurídico protegido que se concreta en dos órdenes de interés:

a) El del público en general a quien van dirigidos los actos a realizar por el agente sin título, protegiendo a la colectividad de los eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar este delito como de peligro "....peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita...." - STS de 20 de julio de 1993 -.

b) Protege también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.

Ciertamente que de ambas perspectivas, debe prevalecer la primera en la medida de la superior naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones.

Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declaró que el fin de este delito no es la defensa de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protección penal desde el principio de mínima intervención, sino más bien, el interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida capacitación.

A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal-, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión: se trata de la falta del art. 637 .

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito "....que tantos problemas ocasiona...." en palabras de la STS 454/2003 de 28 de marzo con cita de la de 12 de noviembre de 2001 .

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la C.E ., título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.

Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida ( SSTS de 18 de mayo de 1979 , 22 de abril de 1980 , 27 de abril de 1989 , 30 de abril de 1994y 41/2002 de 22 de enero).

En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural "actos propios", por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "....los que ejecuten actos...." ( SSTS de 29 de septiembre de 2000 , 2006/2001 de 12 de noviembre y 41/2002 de 22 de enero).

En el presente caso, los actos realizados por el acusado exceden de los que normativamente le autorizan las disposiciones citadas por la Juez de instancia y Ministerio Fiscal, que a fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos por reproducidas. De esta forma, la petición de absolución que realiza el acusado, mediante su recurso, debe ser desestimada.

Por lo que respecta a la pretensión condenatoria de la acusación particular, respecto del delito continuado de estafa, debemos indicar que como indica la sentencia referida, la situación concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa ha sido estudiada en diversas ocasiones por esta Sala, contabilizándose sentencias tanto en el sentido de estimar absorbida la estafa dentro del intrusismo, o la coexistencia independiente de ambas infracciones, en concurso real.

La sentencias de 7 de junio de 1986 y 3 de marzo de 1997 , enfocando la conexión con la estafa en relación al hecho de haber cobrado honorarios el intrusista, estima que no por ello existe estafa y que en toda esta antijuridicidad queda englobada o subsumida dentro del intrusismo, se trata de la retribución del acto, una vieja sentencia de 14 de febrero de 1959 sostenía el mismo criterio de estimar implícita e inherente al delito de percepción de honorarios.

En sentido contrario, la STS de 18 de mayo de 1991 atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de intrusismo estima que no es un delito patrimonial y por lo tanto no puede incluir en sí mismo el disvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonomía de ambas figuras.

La STS 295/96 de 3 de marzo de 1997 estimando que el cobro de honorarios por el intrusista, viene a ser una consecuencia lógica del ejercicio de esos actos indebidos, no pueden dar vida al delito de estafa, aunque lo que matiza que "....situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó....".

A juicio de esta Sala, entendemos que los actos llevados a cabo por el acusado, deben absorber el delito de estafa, pues consideramos que en todo caso de intrusismo existe una connotación engañosa, o en palabras del antiguo Código de falsedad personal. La apariencia que ofrece el intruso es la que provoca la contratación o captación del cliente. Ese "engaño", el hacer creer a un tercero que se es lo que realmente no se es, o no se está habilitado para ello, es una de las notas características del delito de intrusismo. Por ello no puede prosperar dicho motivo del recurso. Cosa distinta es que se consiga una disposición patrimonial, y lego no se realiza ninguno o parte de los actos para los que fue contratado. Como tampoco puede, en relación con lo anterior, y en el presente caso, dar lugar a una indemnización, pues como el propio denunciante reconoció, no solo el acusado llevó a cabo los actos para los que fue contratado, sino que además, lo hizo a plena satisfacción de aquél. Cuestión distinta es si se produjo o no un enriquecimiento injusto por el cobro excesivo de honorarios, y ello hubiera dado lugar a la concurrencia con un delito de estafa o al resarcimiento, pero esa cuestión, precisamente, se está debatiendo en la via civil, y ya hemos dicho anteriormente, que el cobro de honorarios por el intrusista, viene a ser una consecuencia lógica del ejercicio de esos actos.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Visto el contenido del recurso de apelación, de la fundamentación de la sentencia de instancia y los fundamentos de la presente resolución, se considera procedente, al confirmarse la sentencia de instancia, imponer la tercera parte de las costas del presente recurso a cada una de las partes recurrentes, declarando de oficio la otra tercera parte, al ser recurrente el Ministerio Fiscal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis y Jose Ignacio así como el del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº CUATRO de VALLADOLID en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida, imponiendo la tercera parte de las costas del presente recurso a cada una de las partes recurrentes, declarando de oficio la otra tercera parte.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.