Sentencia Penal Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 222/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección primera)

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Nº de Rollo : 222/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 21/11

Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca

SENTENCIA núm. 73/12

Ilmos. Srs. Presidente en funciones :

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Magistrados:

Ilmos.

Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca a doce de Marzo de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo.Sr. Presidente en Funciones, D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y de los Ilmos. Srs. Magistrados Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Rollo núm. 222/2011 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 184/2011, dictada el 9 de mayo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número cuatro de Palma de Mallorca, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 21/11, se procede a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número cuatro de Palma, dictó el día 9 de mayo de 20211 sentencia, por la cual, condenó a Eulalio Y Isaac como autores responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa , apreciándose la menor entidad del hecho de los artículos 237, actual 242-1º y 4º, 16 y 62 del C. P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Eulalio y concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22-8º y la atenuante analógica de enfermedad mental del art. 21-7º, en relación con los artículos 21-1º y 20-1º y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-7º, en relación con el art. 21-2º respecto de Isaac , ala pena para cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas en esta causa por mitades.

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Font en nombre y representación de Isaac , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Instancia. Del mismo modo, por el Procurador de los Tribunales Sr. Delgado Truyols en nombre de Eulalio y, contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación.

Recursos, que resultan impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas, correspondiendo a esta Sección Primera, donde quedó formado el presente Rollo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso frente a la sentencia de instancia por la Representación Procesal de de Isaac que ostenta la procuradora Sra. Ruiz Font en nombre y representación del anterior. Interesando la revocación de la misma, sobre la base de entender que el Juzgador de Instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas practicadas. Entiende el recurrente en su recurso, y sintéticamente, que el Juzgador no ha valorado elementos como la inexistencia de intimidación , por no haber exigibilidad del dinero por los autores del delito y que no hay amenaza , por lo que no hay delito al no existir intimidación. Del mismo modo, tampoco existe-a juicio del recurrente-ánimo de lucro, derivado del argumento de que José, sacó un billete de 20 € que tuvieron la oportunidad de quedarse con él y, obtener el beneficio económico correspondiente.

Se alega por el recurrente, la existencia de otros circunstancias, como el hecho de pedir dinero y tirarles la mochila, por sí solo, no son constitutivos de delito de robo, como lo demuestra que la policía no procedió al protocolo ordinario, procediendo a la detención de los acusados. Instruyendo la policía un informe por posible falta de hurto en grado de tentativa. Discrepando de la interpretación que se hace de los testigos. Entendiendo el recurrente, ser todo lo enjuiciado una gamberrada o en el argot moderno una vacilada. Para concluir su recurso, en creer que a Isaac se le debe de aplicar el art. 68 y no el 66 del C. P . en uno y otro de los condenados.

Del mismo modo, se interpone recurso frente a la sentencia de instancia por la Representación Procesal de de Eulalio que ostenta el procurador Sr. Delgado Truyols en nombre y representación del anterior. Interesando la revocación de la misma, sobre la base de entender que el Juzgador de Instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas de cargo practicadas. Entiende que ninguna intimidación existió sobre los menores y si una actitud incívica merecedora de otra figura penal contra el orden público pero no un delito de robo con intimidación.

En segundo lugar, entiende el recurrente encontrarse dentro de la figura jurídica del desistimiento unilateral, al coger primeramente el billete de 20 € y luego devolverlo al chico, se cumple dicha figura jurídica.

SEGUNDO.- Expuestos en el precedente fundamento jurídico, los motivos del recurso y las impugnaciones al mismo.

El primer motivo del recurso, de ambos recursos de apelación interesados en la causa, vienen referidos al error, del Juzgador de instancia, en la valoración de la prueba. Valoración de la prueba realizada en la instancia, sobre la base fundamental de la prueba personal actuada en la inmediación judicial, sobre la que recae la sentencia de condena apoyada en diversos testimonios, de los denunciantes, declaraciones de los acusados y el del agente de policía que intervino de los hechos al momento, denunciados en su día, que se enjuician en la presente causa y que depusieron a presencia judicial. Sobre el tipo de prueba personal, se sustenta el presente recurso, en el que se pone en tela de juicio, la interpretación que hace el Juzgador en su sentencia de las declaraciones emitidas en su inmediación, que hace necesario esbozar la reiterada doctrina constitucional, avalada por la Sala de lo Penal del T.S. sobre la valoración de las pruebas en esta Alzada.

Dicha doctrina, viene en establecer, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium". Así: SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 .

Si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius", esto es, de reformar la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es obligado deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 ), 17/1989 y 47/1993 ).

El Tribunal Constitucional, tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 (LA LEY 4771/1997)), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 ), fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 ), 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 ), 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 ), 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por "el Juez a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Ha de admitirse pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios, y ello aún cuando la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal a través del visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del sistema tradicional de recogida del acta del juicio oral extendida por el Secretario Judicial, para el control de la pruebas personales efectuadas por el juez a quo, pues permite al tribunal de apelación percibir de forma directa, lo que dijeron los declarantes, como lo dijeron. En qué contexto etc; si bien, ello no puede equipararse a la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juzgador en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de la misma, al no concurrir la percepción directa del Tribunal de las declaraciones prestadas, mediatizadas por la grabación, y en las que le está vedada la posibilidad de intervención activa en las mismas, a fin de resolver dudas o aclarar conceptos que puedan ser de interés para la resolución del recurso y no se hayan introducido en el plenario.

Sin embargo, todo lo anterior, no quiere decir que no impide revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso que se enjuicia, ambos recursos se propone una nueva valoración de alguna de las declaraciones emitidas por los denunciantes del tenor expresado en el fundamento anterior, lo que supone tanto como, enmendar la doctrina imperante que se ha esbozado antes. Es lo cierto, que las facultades del tribunal ad quem, en cuanto garante de una decisión arbitraria del tribunal a quo, nada le impide entrar en la valoración de la realizada en la instancia si esta fuese ilógica, incoherente o tenga carácter de arbitraria. Es también, la ausencia de explicaciones de la convicción que lleva a resultados ilógicos al Juzgador a quo, en la que el Tribunal ad quem debe de entrar a valorar con amplias facultades.

Desde la perspectiva expuesta, y ciñéndonos al caso, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo en ningún vicio de los expuestos adolece. Antes al contrario, este Tribunal, reconoce dicha valoración coherente y la comparte. Sin que la interpretación de una de las declaraciones, no de todas las emitidas en la causa, que se propone en el recurso, esta Sala la pueda compartir, y de ella, pueda interpretar la falta de fiabilidad del resto de las declaraciones que dan apoyo a los hechos probados de la sentencia de instancia. O puedan, la declaración o declaración que se propone en el escrito de recurso, poner en tela de juicio todas las prestadas en la inmediación judicial, sobre la que el Juez de instancia, ha valorado en su sentencia, con las consecuencias condenatorias. Se asume por la Sala, la coherencia de la interpretación de las declaraciones realizadas en la sentencia recurrida. Se discrepa de la interpretación propuesta en el recurso, y expuesta en el fundamento anterior. Para la Sala, en una u otra forma, la actuación de los acusados, sobre los menores, son en si mismas intimidadoras, porque objetivamente tienen dicha condición. La intimidación -entendida en sentido jurídico-puede abarcar las más variadas fórmulas, así se admite por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. No cabe olvidar que en los hechos intervienen, dos personas mayores exigiendo la entrega de un euro a tres menores, exigencia que se acompaña de la recogida de sus mochilas arrojándolas a distancia. No se aprecia, pueda considerarse dicha actitud de simple gamberrada o de falta contra el orden público como pretenden ambos recursos interesados contra la sentencia de instancia. Es, el hecho de pedir ayuda a terceros como lo hicieron Aron y Lucían, demostrativo de que algún temor infundieron los acusados en los mismos. Por lo que la intimidación que puede admitir diversas formas y una es, la sufrida por los menores, que les lleva en el caso a pedir auxilio a terceros, de no existir una presión moral sobre ellos, ningún auxilio recabarían y este se admite, por los propios recurrentes haber existido. Del mismo modo que en la inmediación judicial, percibe el Juzgador de instancia, el temor que manifiesta en sus declaraciones el chaval que se quedó con los acusados sin huir José conocido por " Santo ", que dice tener temor cuando se van los otros dos y se queda solo. No cabe entender como se pretenden en el recurso estar en presencia de una gamberrada, sino de un acto conminatorio por los condenados en la instancia, con fines de conseguir alguna cantidad pequeña, eso si, de los menores, pequeña, porque a esa edad, sobre catorce años, no se lleva cantidades de importancia, pero inclusive, la acción que ejercen los acusados, es de conminación, a través de infundir temor, con la petición de un euro acompañada del apoderamiento y posterior arroje de las mochilas. Son las declaración allí expresadas por los menores, apreciados por el Juzgador de Instancia en su inmediación de efectos intimidatorios, que la alzada, no le cabe enmendar por ser lógicas e impregnadas de toda racionalidad a la vista de los hechos. Existe ánimo depredatorio infundiendo menor sobre los menores. En consecuencia, el motivo de ambos recursos, que giran en el mismo sentido, debe decaer.

TERCERO.- Oto motivo del primer recurso, viene referido a que no se contemple, la atenuante de drogadicción como atenuante simple del 21-2 C.P. y sí como analógica del 21.7.. al respecto decir, que la atenuante del art. 21.2 del C. P ., tiene aplicación cuando existe una relación íntima entre la comisión del delito y la carencia de drogas que padece el sujeto. Si como se dice en el recurso, el acusado había tomado una sustancia psicotrópica, concretamente tranquimazin, instantes anteriores, no se comete el delito por la carencia de drogas, en cuanto que estas se han tomado instantes antes a los hechos, y satisfacían las necesidades del sujeto. Luego no es de aplicación dicha atenuante. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Circunstancias de aplicación de la atenuante, que no se producen en los hechos que son objeto de enjuiciamiento en el caso de Isaac . Sino cabe como tal atenuante, el Juzgador la aplica como analógica, al guardar, conforme tienen declarado la jurisprudencia del T. S. a) semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Así STS27 de enero de 2010; la cual vienen en establecer igualmente que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

CUARTO.- Resta por analizar el motivo alegado en el segundo recurso, de Eulalio , que exige la aplicación de la figura del desistimiento del art. que se viene exigiendo para su aplicabilidad que este venga impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia «... de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia...», y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior. En el caso el auxilio de dos de los tres chicos víctimas de delito, aparece como fundamental a los efectos de no continuar en su intención por los acusados y, por tanto derivar la acción al delito en tentativa: en tal sentido se pueden citar las TS SS 25 Feb. 1950 , 14 Oct. 1957 , 13 Oct. 1970 , 21 Dic. 1983 , 27 Jun. 1988 y 9 Jun. 1999 , entre otras. Más recientemente, se insiste en la misma interpretación, la S 26 Nov. 1997, la de 25 de junio de 1999. El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores y desestimarse.

QUINTO.- Las costas de los recurso se declaran de oficio al no apreciarse en la interposición de los mismos mala fe o temeridad. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Font en nombre y representación de Isaac . Así mismo, procede DESESTIMAR el recurso de apelación contra la misma sentencia, nº 184/11 de 9 de mayo de 2011 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del J. de lo Penal nº 4 de Palma, instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Delgado Truyols en nombre de Eulalio . Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 21/11, que SE CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.