Sentencia Penal Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 9/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO nº 9 /2012

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3088/2011

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 73/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabia Mir

En Madrid, a doce de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 9/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Julián , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1980, hijo de Manuel y de Carmen, natural de Badajoz y vecino de la localidad de Talavera La Real (Badajoz), con antecedentes penales no computables, por esta causa en prisión provisional desde el día 20 de mayo de 2011, representado por el Procurador Don Manuel García Ortiz de Urbina y defendido por la Letrada Doña Nieves Fernández Pérez-Ravelo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369 nº 1.5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, prevista en el nº 2 del artículo 21 del Código Penal , solicitó la imposición al mismo de las penas de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000.- euros, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente, comiso del billete de vuelo y dinero intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su conformidad con la calificación y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 15:00 horas del día 18 de mayo de 2011, el acusado Julián , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la Compañía Avianca NUM006 , siendo requerido para efectuar un control policial de su equipaje de mano, consistente en una mochila, de lona, de color negro, azul y gris, de la marca "Airexpress", en cuyo interior, una vez aperturada por el acusado, se encontraron varios dobles fondos que escondían 11 envoltorios recubiertos de plástico que contenían cocaína con un peso neto toal de 6604, gramos y una pureza dek 44,1% y 239, gramos y una pureza del 36,5%, sustancia esta que estaba destinada a su venta a terceras personas.

Dicha sustancia estupefaciente ha sido valorada en 402.146,3,-euros.

El acusado esta privado de libertad por estos hechos desde el día 18 de mayo de 2011.

El acusado es adicto a diversas sustancias estupefacientes, especialmente a la cocaína, desde temprana edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº 1.5ª del artículo 369 de dicho texto legal , al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (Stas. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989 , de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977 , entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el acusado trasportaba una elevada cantidad de cocaína en el interior de la mochila que portaba como equipaje de mano, y así se desprende de la declaración prestada por el acusado en el acto de juicio oral donde reconoce haber transportado dicha droga en la mochila que traía como equipaje como equipaje de mano. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de droga.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, obrante a los folios 61, 62, 63 y 64 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el nº 1.5ª del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, que en el presente caso la cantidad poseída (6604,0 gramos de cocaína con una pureza del 44,1%, y 239,0 gramos de cocaína con una pureza del 36,5%) excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Julián , por su participación directa, voluntario y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para es evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Las pruebas practicadas en el juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el acusado realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral el acusado reconoció la comisión de los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia.

TERCERO.- En la comisión de ese delito cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado no encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así en los informe periciales emitidos al respecto, se pone de relieve que el acusado se inician en el consumo de sustancias estupefacientes a temprana edad, continuando con el consumo de la misma fundamentalmente cocaína en fines de semana y contextos lúdico, como consta en los informes obrantes en autos, igualmente consta en autos la prueba parcial del cabello que se le practicó al acusado con un resultado de consumo de cocaína en un periodo de 3 a 4 meses anterior a la práctica de dicha pericial (prueba pericial obrante al Rollo de Sala).

Esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, ha producido un deterioro de la personalidad del mismo que disminuye su capacidad de autorregulación, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de 6 años y un día de prisión, así como multa de 500.000,- euros

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada y el comiso del billete de vuelo y dinero a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de DE SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 500.000,- euros y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y el comiso del billete de vuelo y dinero que portaba el acusado a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.