Sentencia Penal Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 41/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3177/2009

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Rollo de Sala nº 41/2011

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 73/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a 21 de junio de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3177/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida de oficio por los presuntos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, contra el acusado Manuel , nacido en La Carolina el día NUM000 de 1951, hijo de Antonio y de Josefa, con domicilio en CALLE000 NUM001 chalet Las Rozas, Madrid, con documento Nacional de Identidad número NUM002 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y no privado de libertad por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dña. María Jesús Armesto Rodríguez; la acusación

particular personada en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PEDIATRÍA, por el Procuradora Sra. Cristino Palma Martínez y defendido por el Letrado Sr. D. Francisco Álvarez Toledo; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Raquel Nieto Bolaño y defendido por el Letrado Sr. D. Alfonso Álvarez Medrano; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 º, 392.1 y 74 del Código Penal , en concurso ideal medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.5 º, y 74 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado según el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición por el delito de falsedad de la pena de un año y 11 meses de prisión, pena de multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios, procediéndose de conformidad con el artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.2 del Código Penal ) y costas ( Art. 123 del Código Penal ). Por el delito de estafa de 3 años y 10 meses de prisión, pena de multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios, procediéndose de conformidad con el artículo 53 en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

SEGUNDO.-La Acusación particular personada, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, formulando como conclusiones las siguientes:

En cuanto a la primera, mostró su conformidad con las conclusiones de las acusaciones discrepando en cuanto a la suma en que se fija la defraudación, que estima asciende a 36.374,34 euros.

En cuanto a la segunda, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

En la cuarta estima que concurren las circunstancias atenuantes de confesión, del número 4 del artículo 21 y la de dilaciones indebidas.

En la quinta, manifestó ser procedente imponer la pena de 1 año y diez meses de prisión y multa de seis meses a razón de 5 euros diarios.

En la sexta, la responsabilidad civil deberá quedar fijada en 36.374,34 euros.

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desde hacía años y hasta el 9 de febrero de 2009 era el contable de la Asociación de Pediatría (AEP), con domicilio social en la calle Aguirre nº1, bajo derecha de Madrid, teniendo en el desempeño de su función acceso a la documentación bancaria de la Asociación y siendo conocedor del modo de operar de la misma con los Bancos donde tenía abierta cuentas corrientes, y prevaliéndose de la confianza depositada en él, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, sin conocimiento ni autorización de la AEP, ni de su tesorero, simulando la firma de éste y utilizando un sello que tenía en su poder con la firma de dicho Tesorero, confeccionó, dando apariencia de verosimilitud, diversas órdenes de transferencia en las que ordenó, desde el día 8-05-2007 hasta el día 10-01-2009, un total de 46 transferencias, de diversas cuentas que la AEP tenía en el Banco Popular y Banesto, con números respectivamente: NUM003 y NUM004 , a su cuenta particular, con número NUM005 , por un importe total de 51.525,60 euros, disponiendo en su provecho de las sumas obtenidas.

El acusado, cuando fue requerido por los gerentes de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PEDIATRÍA, confesó los hechos que había realizado, alegando haber pasado por extremadas dificultades económicas, reconociendo ser el importe de lo sustraído la suma de 51.525,60 euros, suma que detalló indicando las transferencias fraudulentamente realizadas y asumiendo la obligación de reintegrar tales cantidades a la entidad.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado ha reconocido la realización de los hechos en la forma que se ha recogido en el 'factum', que recoge el relato de los hechos probados contenido en las conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, y a la vista de ello, resulta adecuada la calificación, con la que se ha conformado la defensa, en cuanto a que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390,1 , 2 º, 392.1 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1 , 5 º y 74, todos ellos del Código Penal .

La estafa, tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que ha descrito de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y que se concretan en la existencia de un engaño que ha de ser bastante, amparándose en la creación de un artificio o apariencia jurídica dirigida a obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe, y debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición, produciendo el desplazamiento patrimonial un perjuicio económicamente evaluable.

A tenor de las anteriores consideraciones, es claro el ánimo engañoso del acusado, quien, a sabiendas de carecer de autorización alguna, extendió las órdenes de transferencia con destino a cuentas de su titularidad, utilizando para ello los datos de que disponía y los documentos de la asociación para la que prestaba sus servicios como contable, creando para ello unos documentos, que figuran unidos a las actuaciones, para conseguir así hacer creer que las órdenes de transferencia tenían un origen legítimo, siendo así que era su finalidad el ingresar tales cantidades en las cuentas de su titularidad, para disponer del metálico así obtenido.

En este sentido, y en un supuesto semejante al que hoy nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-11-2011 ,ha afirmado que '... las STS

1016/2010 de 24-11 y 1338/2005 de 27-12, son claras al recordar que 'la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, baste decir que tal tesis ( art. 8-3 CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), y, ad exemplum STS 29.10.2001 , mas no lo es cuando en documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP y ad exemplum STS 17.7.2003 y 6.7.2007 )'.

Y continúa diciendo que 'Como hemos dicho en STS 35/2010, de 4-2 , es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil , ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles , sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS núm. 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y

recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

Y en concreto en relación las autorizaciones de transferencias, en la STS 1024/2004 de 24-9 se señala que '...la doctrina jurisprudencial incluye entre los documentos mercantiles a las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, como facturas, albaranes etc...y concretamente se incluyen sobre las mercantiles las órdenes de transferencias bancarias, impresos de operaciones de igual tipo y otros que en definitiva sirvan para realizar operaciones de esta naturaleza y es claro que el documento del folio 129 es una autorización para disponer de saldos bancarios de determinadas cuentas y a cuyo amparo se autoriza a expedir talones y recibos, autorización que va dirigida al Banco. Se trata, pues, de un documento que va a producir sus efectos en el ámbito comercial bancario, lo que eliminaría cualquier duda acerca de su carácter mercantil'.

SEGUNDO.-Sentado lo cual, ha de analizarse la objeción planteada por el acusado por primera vez en el acto del Juicio Oral respecto a la cuantía total de lo defraudado, que estimó no sería la suma señalada por las acusaciones, sino que deberá fijarse en 36.374,34 euros, atendiendo a la relación que aportó igualmente en el acto del plenario, considerando que no se ha practicado prueba alguna que acredite que sea la suma afirmada por las acusaciones la que el acusado había hecho suya en la forma que se ha explicado.

Es cierto que no se ha practicado en la presente causa una prueba pericial contable que pudiera hacer prueba cierta de la suma total defraudada.

Pero ha de tenerse en cuenta igualmente que el acusado ha reconocido en todo momento las sumas que le fueron indicadas por los querellantes, y así figura en la causa, tanto en su declaración prestada ante el Juez Instructor de la causa, como en los documentos acompañados a la querella, que el mismo había reconocido el importe total de la defraudación. Así figura concretamente en la relación obrante al folio 70 de las actuaciones, relación firmada por el declarante y aportada en la reunión de fecha 9 de febrero de 2009 a la que fue convocado, reconociendo estar en deber dicha suma.

Cierto es que cuando fue requerida la querellante para que presentara las copias de las órdenes de transferencia que habían sido falsificadas no aportó todas las que figuran en la apuntada relación. Pero asimismo ha de tenerse en consideración que no puede negarse eficacia al expreso reconocimiento de deuda realizado por el acusado tanto con carácter privado como a presencia judicial, siendo así que el reconocimiento de estar en deber tal cantidad, en unión de la manifestación del querellante respecto de la suma que le es adeudada, puede alzarse en prueba del importe. En ningún momento durante la instrucción ha solicitado el acusado la práctica de prueba alguna, admitiendo su responsabilidad, por lo que no puede considerarse plausible que se alegue la falta de prueba de los hechos admitido ya en el acto del plenario.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar se aprecia por la Sala la circunstancia atenuante de confesión que ha sido solicitada por la defensa en sus conclusiones definitivas, si bien apreciada como analógica, toda vez que la inicial confesión de los hechos fue parcialmente modificada en el plenario, en cuanto al monto de la defraudación.

Con cita de la reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2-11-2011 , con cita de un amplia jurisprudencia anterior, ( SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 ), 'la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto

atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 )'.

En la sentencia 25.1.2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

La Sala Segunda en la misma sentencia antes citada de 2-11-2011 considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 )'.

Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que señalaron que 'no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3 - la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: 'la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio'.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso que hoy nos ocupa, procede la aplicación de la atenuante solicitada por la defensa, ya que el acusado, según el mismo relató y confirmaron los testigos que depusieron en el plenario, confesó la acción por él mismo realizada cuando fue requerido para que explicara las irregularidades detectadas en la contabilidad de la entidad, siendo su aportación esencial para el esclarecimiento de los hechos, e incluso, como se ha apuntado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, para la determinación de la cuantía de lo defraudado, puesto que no debe dejarse de tener en consideración que el acusado desempeñaba las funciones de contable de la entidad, por lo que en su poder estaban los instrumentos precisos tanto para la realización de los hechos como para la ocultación de los mismos.

Y ello no obstante su negativa parcial en el plenario, intentando sin duda con ello evitar la aplicación de la figura agravada de la estafa, por sus terminantes consecuencias penológicas, lo que le llevó a cuestionar la cuantía inicialmente reconocida.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Y ello teniendo en consideración la falta de complejidad del delito que es objeto de enjuiciamiento, habiendo concluido la instrucción de la causa transcurrido apenas cuatro meses desde la querella que dio origen al procedimiento, en septiembre de 2009, la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal tras el dictado del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado supuso un retraso de más de un año para la aportación de los documentos que fue requerida a la Asociación y la toma de declaración al Tesorero de la misma, para lo que hubo de librarse exhorto a la ciudad de Valencia, resultando así que la fase intermedia no fue concluida hasta mayo de 2011, fecha desde la que ha transcurrido un año hasta que la causa ha sido llevada a juicio, con un periodo de paralización, pendiente el turno de señalamiento de esta Sala de la audiencia desde junio de 2011 hasta mayo de 2012, por lo que, desde la fecha de la formulación de la querella que dio origen al procedimiento han transcurrido tres años a la fecha del dictado de la presente resolución, lo que debe tener la consideración de extraordinaria atendida la naturaleza del delito que es objeto de enjuiciamiento y la ausencia de complejidad de la causa.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , y en su virtud el acusado deberá indemnizar a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PEDIATRÍA en la suma de 51.525,60 euros.

SEPTIMO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a la calificación que se ha estimado, y a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, y en cuanto a la penalidad correspondiente al delito de estafa, debe tenerse en consideración el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007: Unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, dice: 'Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el presente caso la agravación que se aplica por el importe de la defraudación, superior a 50.000 euros, es consecuencia de la suma de las distintas operaciones fraudulentas que el acusado ha realizado. Por ello, debe considerarse que valorada ya la suma de las infracciones para calificarlo con arreglo al tipo agravado, la aplicación del nº 1º del artículo 74 en relación con el delito de estafa, supondría efectivamente una doble valoración en perjuicio del reo, por lo que, se aplicará la norma segunda del artículo 74, en el que se apunta que se atenderá al perjuicio total causado.

En consecuencia, no es obligada la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que la pena a imponer podría recorrer toda la extensión fijada en el precepto, de uno a seis años de prisión y multa, y teniendo en cuenta que supera en escasamente mil euros el límite fijado por el legislador para la aplicación del tipo agravado, 50.000 euros, no existiría motivo alguno para imponer pena superior a la mínima.

Por el contrario la continuidad delictiva que igualmente se aprecia respecto del delito de falsedad, obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que de conformidad con la regla contenida en el, atendiendo a la regla contenida en el artículo 77 del Código Penal , el marco punitivo más favorable al reo sería el de la mitad superior de la pena correspondiente al delito de falsedad, que habría además de ser impuesta en su mitad superior, por lo que el marco punitivo quedaría entre 2 años, 6 meses y 15 días a 3 años de prisión, y la multa entre 10 meses y medio y 12 meses.

Ahora bien, la estimación de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, conforme se ha explicado en los fundamentos jurídicos CUARTO y QUINTO de la presente resolución, lleva, por imposición de la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal , a la rebaja de la pena en uno o dos grados atendiendo a la entidad y número de dichas circunstancias.

En el presente caso se estima que es lo procedente la rebaja de la pena en un grado, atendido el hecho de que la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica, por lo que la pena a imponer deberá situarse entre el límite mínimo de 1 año, 3 meses y 8 días a 2 años, 6 meses y 15 días de prisión, y la multa entre 5 meses y 8 días y 10 meses y medio.

Atendidas las circunstancias concurrentes, señaladamente la carencia de antecedentes penales del acusado, y su expresado arrepentimiento por los hechos por él realizados, la Sala fija la pena a imponer al mismo en la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales y la multa de SEIS MESES, con cuota diaria de cinco euros.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la Acusación Particular personada.

Fallo

CONDENAMOSa Manuel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES,con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ,y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular personada.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PEDIATRÍA en la suma de 51.525,60 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 21 de junio de dos mil doce.