Sentencia Penal Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 91/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2012.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación no 91/2011, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado no 226/2010, del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguidos por delito de quebrantamiento de condena contra Rosendo , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín González Díaz y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada dona Elizabeth Tejera Lemes; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos de Procedimiento Abreviado no 226/2010, en fecha uno de febrero de dos mil once se dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara, que el acusado Rosendo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 22 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal numero dos de Santiago de Compostela , por un delito contra la seguridad del tráfico, a la pena entre otras de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotor durante el plazo de dos anos y seis meses. La pena en cuestión tenia fecha de inicio 28/10/2004 y fecha de finalizacion 25/04/2007, habiendo sido notificado al penado la liquidación de condena referida con fecha 28 de octubre de 2004.Pese a lo cual, el acusado con absoluto desprecio hacia las resoluciones judiciales siendo perfectamente consciente de la vigencia de la pena y por tanto de la carencia del permiso de conducir, lo hacia el dia 23 de enero de 2005 sobre las 05:55 horas a bordo del vehiculo marca Daewoo modelo Matiz, matrícula ....-YMF , por el cruce de la Avda de Las Palmera con la Avda del Golf, dentro del término municipal de Teguise."

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Rosendo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de TRES MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al abono de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Rosendo , sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos de Procedimiento Abreviado número 226/2010, en fecha de uno de febrero de dos mil once, se alza la representación procesal de don Rosendo en recurso de apelación, sin argumentar el mismo ningún motivo concreto de los que prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 790.2 , no obstante, se desprende del mismo una indudable voluntad impugnativa que pudiera centrarse en, con carácter principal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 130 y 131 del Código Penal , en relación con el artículo 468 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos procesales, interesando en este sentido que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada dictando otra por la que se estime la extinción de la responsabilidad criminal por causa de prescripción, y, subsidiariamente, para el caso de no estimarse dicha pretensión, en infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 384 del Código Penal , en relación con el artículo 2.2 del mismo Texto Legal y la Disposición Transitoria 1a de la LO 5/2010 , de fecha 22 de junio, interesando subsidiariamente se aplique el Código Penal en vigor imponiendo al recurrente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 2 del Código Penal que: "1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad.2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.".

Interpretando el art. 2 CP , la Sala 2a del TS senala en la sentencia 1385/2001, de 13 julio 2001 , pone de manifiesto: «Esta disposición tiene su fundamento en que las conductas realizadas con anterioridad a una modificación legislativa que, por disposición soberana del Legislador, han dejado de ser delictivas o son sancionadas ahora más benévolamente, deben ser favorecidas por esta consideración más benigna, por elementales razones de justicia, dado que el actual constituye el grado de reproche que la sociedad atribuye a las referidas conductas.» Por el contrario, «(...) cuando las conductas enjuiciadas no sólo no han sido despenalizadas, sino que al Legislador le merecen un trato más riguroso que el establecido con anterioridad, no procede, en absoluto, la revisión de las sentencias impuestas, pues los comportamientos sancionados no pueden verse beneficiados por una consideración legislativa más benévola, que no se ha producido.» ( STS 2a-13/07/2001 ). Lo procedente será comparar el trato legislativo que merecen las conductas tomando en consideración ambos sistemas punitivos, para lo cual deberá analizarse el comportamiento sancionado en su total integridad y mediante una valoración de conjunto para después deducir si la conducta a enjuiciar continúa o no sancionada, y si lo es con mayor, igual o menor severidad. Debe evitarse un enfoque puramente formal, centrado únicamente en los elementos típicos. En ningún caso cabrá la aplicación retroactiva de la norma que, tras este análisis, se muestre más rigurosa. Por el contrario, el mero hecho de que la evolución jurídica determine modificaciones técnicas en la descripción típica no supone la despenalización de las conductas enjuiciadas conforme a la legislación anterior, si un análisis racional permite constatar que la conducta sancionada también es subsumible en la nueva redacción típica.

De esta manera, en orden a la determinación de la ley penal más favorable la jurisprudencia aboga por la comparación de las leyes a aplicar en el caso concreto, debiendo atenderse a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y favorables de la Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad con aquellos. En este sentido, la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal dispone que "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo.", lo que en igual sentido contempla la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010, de fecha 22 de junio, al disponer que "2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley .", significando al respecto el Tribunal Constitucional en Tribunal Constitucional Sala 1a, de fecha 29-10-1986, no 131/1986 , BOE 276/1986, de 18 de noviembre de 1986, rec. 569/1985: "El principio de retroactividad de la ley penal más favorable no concede derecho de carácter constitucional susceptible de amparo, según han declarado las SSTC 8/1981 de 30 marzo y 15/1981 de 7 mayo , pero es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva. No es aceptable, por tanto, y así lo ha dicho este Tribunal en el Auto 369/1984 de 24 junio, utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE , sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen.". Sin perder de vista, no obstante, la matización introducida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones como la STS de fecha 10 de octubre de 1997 , al poner de manifiesto que "...La doctrina más reciente de esta Sala (Sentencia no 1084/97, de 22 de Julio ) senala, en relación con esta cuestión, que "la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de su propia naturaleza accidental, que acredita su propia etimología de circum stare, lo que está alrededor, pone de relieve su carácter accidental con respecto a la infracción. Ello quiere decir que así como si el nuevo texto penal ha hecho desaparecer una agravante -tal es el caso de la premeditación- no puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa anterior que la reconocía, igualmente ocurre con la reincidencia que, si bien no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable más que en los casos de recidiva específica.....Así al estimar el legislador esta parcial descriminalización de la agravante, entiende que sólo la específica reiteración es la computable y tal limitación, tanto por su carácter restrictivo como por su valoración por el legislador de la conducta, debe tener efecto retroactivo". El criterio expresado en la referida resolución, que desestima un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe aquí ratificarse. En efecto la disposición adicional citada se refiere a la aplicación de "normas completas" no de Códigos completos, por lo que un entendimiento respetuoso de lo dispuesto en el art. 2.2o del Código Penal impone la aplicación de la normativa más favorable en los supuestos en que el Legislador ha estimado procedente suprimir una circunstancia agravante genérica (premeditación) o restringir su ámbito de aplicación (reincidencia), incluso en los casos de aplicación del Código Penal anterior, ya que por la naturaleza periférica de las agravantes genéricas respecto al tipo, ello no implica la creación de una "Lex tertia",...". Reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, de fecha 29-1-2002, no 91/2002, rec. 1162/2000 . Pte: Saavedra Ruiz, Juan: "...Es cierto, con razón, que el Tribunal considera más beneficiosa la aplicación del Código Penal derogado que el vigente y que la regla en tal caso contenida en la Disposición Transitoria Segunda C.P. 1995 pasa por la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, lo que impide su fragmentación aplicando al caso normas de uno y otro. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta la vigente redacción de la agravante de reincidencia en el artículo 22.8 C.P ., que exige como presupuesto para su apreciación que se trate de delitos comprendidos en el mismo Título y además que sean de la misma naturaleza, frente a la redacción anterior del artículo 10.15 C.P. 1973 , donde concurría si al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de éste Código, o por otro, al que la Ley senale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla senale pena menor, ha entendido que la Disposición Transitoria Segunda mencionada no impide que el ámbito de aplicación de la reincidencia deba ser el más reducido que contempla el vigente Código en relación con el anterior, porque tal reducción equivale a una despenalización parcial de la que en cualquier caso debe beneficiarse el recurrente en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable, que se recoge en el artículo 2.2 C.P. 1995 ( S.S.T.S. de 18/5/1998 y 21/2 y 20/10/2000). Como en el presente caso el delito aplicado lo es contra la salud pública y los antecedentes computados según el hecho probado se refieren a delitos contra la propiedad, la doctrina anterior es aplicable, debiendo dejarse sin efecto la presencia de la agravante de reincidencia, lo que determina la estimación parcial del motivo...".

En sentido inverso, la sentencia 1030/1998, de 22 septiembre 1998 , recuerda que, siendo la ley penal aplicable a un hecho delictivo la vigente al tiempo de su perpetración y teniendo efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, también lo es que «(...) no existe un principio paralelo de "ultraactividad" de la ley penal más favorable, de modo que si el delito se perpetra bajo la vigencia de una ley posterior más rigurosa, será ésta la aplicable y no la anterior, que ya ha perdido vigencia, aun cuando aquella ley anterior fuese más beneficiosa para el reo.» Para determinar en qué momento se entiende perpetrado el delito, a los efectos de concretar la ley aplicable en el tiempo y de entre la pluralidad de criterios doctrinales (teoría de la actividad, teoría del resultado, teoría de la ubicuidad, teoría del efecto intermedio, teoría de la relevancia o de la valoración jurídica) se destaca por el TS que el art. 7 CP se inclina por la doctrina de la actividad cuando afirma que a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar ( STS 2a-22/09/1998 ).

Por otra parte, se ha de tener presente que procede la aplicación de la Ley más benigna no sólo cuando haya recaído sentencia firme y ejecutoria, hallándose el sujeto cumpliendo condena, sino también cuando la sentencia condenatoria no haya adquirido firmeza (STS 2a-17/2005-03/02/2005).

Sobre aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo derivada de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la STS 2a-07/10/2011 , declara que « (...) para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.».

Sobre la posible aplicación retroactiva de la norma más favorable en trámite de recurso, recuerda la STS 413/2011, de 11 de mayo , que su examen "(...) resulta preceptivo a la vista de lo dispuesto en la disposición transitoria 3a de la LO 5/2010, 22 de junio , según la cual, '(...) en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá senalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley; c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el Fiscal y el Magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho'. En consecuencia, es de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1a de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'. Así se desprende, por otra parte, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004...".

Significando la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , respecto al recurso de apelación que "En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: [...] a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.".

TERCERO.- Sentadas las precedentes consideraciones, se ha de abordar, en primer término, la pretensión de la parte apelante en orden a la apreciación de la extinción de la responsabilidad criminal por causa de prescripción del delito de quebrantamiento de condena cometido por el recurrente previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal en su redacción vigente al momento de haber acontecido los hechos procesales, esto es, el día 23 de enero de 2005, bien entendido que la parte recurrente no combate el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, con el que se ha aquietado.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la prescripción de la infracción penal, como causa de extinción de la responsabilidad criminal es una institución del derecho público, cuestión de orden público, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en el Código Penal y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que opera por la sola concurrencia de un determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así, entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y 28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1991. Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el "ius puniendi", y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el "ius puniendi" viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las SST de 4 de junio y 12 de marzo de 1993), pues resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido. De donde se sigue, además, que la prescripción es en materia penal perteneciente al "orden público" y por consiguiente revisable y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento, incluso en la apelación o en casación, mientras la sentencia no adquiera firmeza, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1995 . Asimismo, la prescripción y la interpretación dada por los Tribunales en el ámbito penal se enmarca dentro del principio "in dubio pro reo" que rige las actuaciones penales y que deja los intereses privados del perjudicado salvaguardados al permanecer abierta la vía correspondiente a una reclamación civil por los perjuicios y danos sufridos ( Sentencia del T.C., 157/1990, de 18 de octubre ).

La institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal ( artículo 130.6 del Código Penal ) por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos ( artículo 131 del Código Penal ) y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. Como dice la STC de 18 de octubre de 1990 , la determinación del régimen jurídico de la prescripción de las infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, aunque sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas. En este sentido, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la prescripción es cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe por sí misma el derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos o perjudicados por el hecho punible ( sentencias 152/1987, de 7 de octubre , 157/1990, de 18 de octubre , 194/1990, de 29 de noviembre y 301/1994, de 14 de noviembre ).

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, además, que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, de modo que las decisiones o diligencias puramente formales, inocuas o intrascendentes que no afecten al avance del procedimiento, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos interruptivos (entre muchas, STS de 14 de marzo de 2003 ). Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995 ), de manera que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 establece: "Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entranen una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite". Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, lo que no ocurre, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, con las resoluciones referentes a la expedición de particulares, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura o requisitorias, resolución de transformación de previas a sumario o la providencia acordando que quede la causa pendiente de senalamiento, como senalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1993 y 5 enero 1988 . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995 dice: "no puede reconocerse relevancia jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de 1987, practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido los datos personales del perito ni la providencia de 11 octubre 1989 acordando que, cumplido el trámite de instrucción, quede la causa pendiente de senalamiento; ni la providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a la Guardia Civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el domicilio del procesado Miguel Ángel.», sin que en los autos conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que «habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la causa pendiente de senalamiento»". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( SSTS 13/5/93 , 22/7/93 , 17/11/93 y 11/10/97 ), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: "...estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( STS 18/06/92 , 31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos "pro reo". Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30/05/97 )"(sic)".

Así, la STS de fecha 21 de noviembre de 2011 , nos recuerda que "...debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización...De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el senalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo senalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el senalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes...A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre )...".

Con vocación de síntesis, la SAP de Madrid, sección 30a, de fecha 3 de octubre de 2011 , expone:

"[...] La doctrina del Tribunal Supremo ( S. T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13-12-04 ) senala que sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-95 ). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias ( SS. 10-3-93 , 5-1-88 y 7- 09-04). Pero no tienen la consideración de resoluciones intrascendentes ( S.T.S. 596/1993, de 18 marzo ) aquellas encaminadas a la instrucción de la causa tales como la incoación del sumario y recepción de declaración al procesado, así como la aportación de su hoja histórico-penal y su posterior procesamiento, actos todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse. Sostiene el Tribunal Supremo que se trata de actividades precisas y necesarias para la imprescindible instrucción previa al juicio propiamente dicho, que todos aparecen regulados en la L E Cr y que no se deja al arbitrio del interesado seleccionar "pro domo sua" las que estime, a su juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la propia normativa procesal.

Por su parte, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005, dictado por la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Barcelona , según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice, incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales "dotados de auténtico contenido material", o contenido "sustancial", entendiendo por tales los que implican "efectiva prosecución del procedimiento", haciendo patente "que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas" ( SSTS., Sala 2a, de 8-2-1995 y 28-10-1997 ); b) que es ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento, las que no suponen una efectiva progresión de éste ni anaden nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes de busca y captura ya expedidas anteriormente ( SSTS., Sala 2a, de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997 ); c) que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción ( STS., Sala 2a, de 12-2-1999 ); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con actividades carentes de trascendencia procesal ( STS., Sala 2a, de 11 de febrero de 1997 ); e) que el mero recordatorio de aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción ( SAP. de Madrid, Sección 2a, de 14-6-2004 ); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso (SAP. de Madrid, Sección 5a, de 16-9- 2000 , SAP. de Madrid, Sección 15a de 16-9-2000 y SAP. de Castellón, Sección 2a, de 23-9-2003 ); y g) que tampoco surten efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta, porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del recordatorio [...]".

Como queda dicho, la prescripción se considera como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probada, aunque no medie alegación o petición expresa de parte o ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, al margen del cauce procesal oportuno (así las SSTS 30 noviembre 1963 , 1 febrero 1968 , 9 mayo 1973 , 31 mayo 1976 , 22 febrero 1985 , 16 noviembre 1989 , 19 diciembre 1991 , 25 enero 1994 , 28 octubre 1997 y 2 enero 2001 ).

Así mismo, se venía sosteniendo tradicialmente, no sin ciertas excepciones (así la SSTS de 13 junio 1990 ), que, para el cómputo del plazo de prescripción por paralización del procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles como pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito, aunque posteriormente las acusaciones o el propio tribunal estimen más correcta la definitiva calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea el del delito perseguido y no el de la falta ( SSTS 25 enero 1990 , 20 noviembre 1991 , 5 junio 1992 , 3 marzo 1995 , 21 mayo 1996 y 17 noviembre 1998 ), habiendo reiterado la jurisprudencia del T. Supremo (Sents. 28-2-92 , 5-6-92 , 12-3-93 ) que cuando el hecho es inicialmente considerado delito el plazo de prescripción a considerar no es el de las faltas, sino el del delito, atendiendo a los principios de seguridad jurídica y certeza pues la tramitación como delito genera la confianza en quienes han de llevar a cabo los correspondientes actos procesales que los periodos de paralización se computarán de acuerdo con la calificación inicial de la infracción. En el mismo sentido la SSTS 3-10-1997, núm. 1881/1997 ( que cita las de 25 de enero y 20 abril 1990 , 27 de enero y 20 de noviembre 1991 , 5 de junio 1992 y 318/1995 de 3 de marzo) y las SSTS 21-12-96 , 2-11-92 y el ATS 22/6/1994 . Así pues, dirigiéndose contra una determinada persona un procedimiento penal que sigue los trámites correspondientes a una infracción constitutiva de delito, el plazo de prescripción aplicable mientras tal tramitación perdure es el correspondiente al delito que se persigue. Todo ello, sin desconocer que cuando se enjuicien faltas junto con delitos dentro del procedimiento previsto para estos últimos, el plazo que ha de entenderse, en orden a la prescripción, es el de los delitos, no el de faltas.

No obstante tal principio general la jurisprudencia ya había matizado (la referida STS 3-10-1997 que cita la 481/1996 de 21 de mayo) que cuando el hecho sea finalmente considerado como falta es preciso que el procedimiento se hubiera dirigido contra el culpable dentro del plazo de prescripción propio de las faltas, pues en otro caso la ulterior tramitación de diligencias para la persecución de un delito "no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal", anadiendo por último que tal doctrina no debe tener tampoco aplicación en aquellos supuestos en que la incoación de Diligencias Previas en lugar del oportuno Juicio de Faltas según exige el artículo 962 de la L.E.Cr ., resulta injustificada y parece responder a una práctica forense rutinaria del Juzgado de Instrucción ajena a la verdadera naturaleza jurídica de los hechos denunciados, dado que estos presentan "ab initio" los caracteres de una simple falta (así, la STS de 23 mayo 1993 ), conociéndose la naturaleza y el alcance del hecho sin necesidad de las indagaciones justificativas de la incoación de Diligencias Previas, de manera que no puede decirse que se haya perseguido una conducta constitutiva de delito, cuando lo realmente perseguido es una falta y en ninguna fase del procedimiento se han apreciado razones para considerar los hechos como delictivos. Así pues, en casos en los que no aparezca justificada la incoación de Diligencias Previas, y sean los hechos constitutivos de falta, la prescripción que debe operar es la prevista para las faltas de seis meses ( artículo 131.2o Código Penal ).

Este criterio, que sigue vigente para cuando se trata de infracciones especialmente vinculadas, como sucede en el supuesto en que la tramitación de la falta se desarrolla en el ámbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, en que no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( STS. de 29 de julio de 1998 , 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999 , 14 de febrero 2000 , 3 de julio de 2002 y 31 de octubre de 2002 ), no es aplicable cuando, como sucede en el caso sometido a nuestra consideración, se trata de una única infracción inicialmente perseguida como delito pero degradada finalmente a una simple falta, en cuyo caso será de aplicación el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010 , en el sentido de que, a los efectos de la aplicación del instituto de la prescripción, cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, el plazo será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Así, la SAP de Córdoba, sección 2a, de fecha 3.5.2011 , significa con acierto que "...La doctrina sustentada por el T.S. y recogida en la resolución de instancia ha sido matizada tanto por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a del T.S. de 26 de octubre de 2010, como por la reciente Sentencia del T.C. 37/2010 de 19 de julio .

Senala esta última que el plazo de prescripción a tener en cuenta será el que corresponda a la infracción por la que finalmente es condenado el acusado tanto por iniciarse la causa transcurrido el plazo legal como no hacerse depender su aplicación del procedimiento que se siga, pues lo que prescribe es la infracción no la acción para perseguirla. En concreto se senala en dicha Sentencia: "Hemos declarado en resoluciones anteriores que el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellados (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) [ SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 6 ; 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12]. Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".

De la misma forma el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala 2a del T.S. de 26 de octubre de 2010 , expresamente senala: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta"...".

En consecuencia, a tenor de dicho Acuerdo el Alto Tribunal para aplicar la prescripción cuando el procedimiento se inicia por delito y concluye por falta, toma en consideración la prescripción prevista para las faltas por ser esta finalmente la infracción declarada, sin hacer ya alusión a que para apreciar la prescripción por paralización del procedimiento deba atenderse al título inicial de imputación y sí, en cambio, a la calificación y declaración de los hechos como falta por parte del tribunal sentenciador, de suerte que Alto Tribunal parece querer concluir a partir del mentado Acuerdo, que si los hechos enjuiciados son considerados falta la prescripción a aplicar siempre y en todo momento es la prevista para este tipo de infracciones y no para el delito.

Así mismo, se ha de tener presente que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito debe ser la máxima que la Ley senala, esto es, la pena en abstracto. En este sentido, por ejemplo, la STS de fecha 21.4.2009 , al poner de manifiesto "...el interesado cómputo que ofrece le recurrente se aparta de la jurisprudencia de esta Sala. Las STS 600/2007, 11 de noviembre y 700/2006, 27 de junio recuerdan que de una interpretación tanto literal como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito debe ser la máxima que la Ley senala y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad, sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal. Anade la STS 1375/2004 de 30 de noviembre , que la pena en abstracto así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término pena máxima senalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual CP , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS. 610/2006, 29 de mayo y 222/2002, 15 de junio ). Tal línea jurisprudencial cuenta, además, con el apoyo del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 1997, criterio reiterado en el más reciente acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2008...". Efectivamente, este Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya tuvo reflejo en la sentencia de 30 de diciembre de 2008 : «La cuestión se encuentra en determinar la pena que se ha de considerar como pena legal máxima del delito. Como recuerda, acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso, el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 29 de Abril de 1997estableció que en relación con la prescripción del delito debe tenerse en cuenta la pena en abstracto, fijada para el delito de que se trate y no la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución. La Sentencia de 12 de abril de 1997 proclamó que "la gravedad del delito se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". En el mismo sentido se pronunciaron las Sentencias de 31 de marzo de 1997 , 7 de febrero de 2001 , 26 de octubre de 2.001 , 9 de diciembre de 2.002 , 28 de octubre de 2.004 , 3 de diciembre de 2.004 , entre otras. Es cierto que alguna resolución de esta Sala posterior al Acuerdo inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas sus consecuencias en lo punitivo y determinadas por circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en su reciente Pleno de fecha 16 de diciembre de 2.008, el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que entonces se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley establece para el tipo de que se trate en la parte Especial del Código». No debe pues atenderse a la pena solicitada en concreto, sino a la pena que puede imponerse en abstracto ( STS 5.2.1994 ).

Conforme a lo expuesto, en el caso no es posible apreciar la prescripción, y, ello tanto se aplique el Código Penal en su redacción vigente al momento de acontecer los hechos procesales como se atienda a la redacción actualmente vigente, pues es lo cierto que el procedimiento no ha estado paralizado durante más de tres anos sin que en el ínterin se hayan realizado actuaciones con capacidad interruptora.

Efectivamente, los hechos procesales por los que ha sido condenado el recurrente en la sentencia impugnada, tuvieron lugar el día 23 de enero de 2005 sobre las 5:55 horas, tratándose de hechos constitutivos, a tenor de la redacción del Código Penal vigente en aquel momento, de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal y penado con pena de multa de doce a veinticuatro meses, siendo su plazo de prescripción, en su consecuencia, el de tres anos contemplado en el artículo 131 del Código Penal .

En virtud de auto de fecha 25 de enero de 2005 se incoan las Diligencias Previas número 186/2005 del Juzgado de Instrucción número Cinco de Arrecife , se recaba el testimonio de actuaciones de la ejecutoria 218/2004 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, obrando en la creencia de que la ejecutoria referida en el atestado policial que da lugar a la incoación de las presentes actuaciones fue incoada por dicho órgano jurisdiccional, con fecha 10 de marzo de 205 se toma declaración testifical a los agentes de la Policía Local de Teguise que intervinieron en la confección del atestado, se recaba la hoja histórico penal del recurrente y con fecha 2 de junio de 2005 se toma declaración como imputado al apelante. Ese mismo día 2 de junio de 2005, se dicta providencia dando traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de la acusación que en su caso vaya a formular, emitiendo el Ministerio Fiscal informe con fecha 9 de junio de 2005 solicitando que se una a la causa testimonio de la sentencia de la ejecutoria en virtud de la cual el imputado estaba privado de su derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, liquidación de condena y requerimiento para cumplir la misma. A partir de este momento, se produce un largo período de paralización de las actuaciones, período que, sin embargo, resulta interrumpido por la providencia de fecha 20 de noviembre de 2007 en virtud de la cual, a la vista del informe del Ministerio Fiscal, se acuerda unir y expedir por el Sr. Secretario nueva hoja de antecedentes penales a fin de verificar la sentencia y ejecutoria por la que le constara al imputado retirado el permiso de conducir, resolución que, sin duda, ofrece un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladora de que la investigación avanza superando la inactividad y la parálisis, por cuanto constituye una actuación de prueba o de preparación de prueba, una diligencia encaminada a descubrir el delito y sus presupuestos objetivos, y por ello dotada de auténtico contenido material o sustancial, más si se tiene presente la dificultad inicial existente en relación a la identificación del proceso en cuyo seno se acordó la pena quebrantada habida cuenta del tenor del atestado policial (que hace referencia abreviada a la ejecutoria penal, sin mayor especificación), de las infructuosas diligencias practicadas hasta el momento y de la circunstancia de no hallarse la condena finalmente quebrantada anotada en la hoja histórico penal del hoy recurrente. Por otra parte, desde el dictado de dicha providencia se sucede la realización de diversas actuaciones de contenido sustancial: se recaba testimonio de la ejecutoria 561/2005 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife que es el que permite constatar que la pena quebrantada dimana de la ejecutoria número 218/2004 del Juzgado de lo Penal número Dos de Santiago de Compostela; con fecha 9 de febrero de 2009 se dicta providencia por la que se acuerda recabar del Juzgado de lo Penal número Dos de Santiago de Compostela testimonio de la sentencia de la ejecutoria en virtud de la cual el imputado estaba privado de su derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, liquidación de condena y requerimiento para cumplir la misma; con fecha 8 de marzo de 2010 se dicta auto acordando la transformación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado; el día 9 de junio de 2010 se formula escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal acusando al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de condena; con fecha 6 de julio de 2010 se dicta auto de apertura del juicio oral; el día 24 de septiembre de 2010 se presenta el escrito de defensa; por auto de fecha 4 de noviembre de 2010 se resuelve sobre la admisión de las pruebas propuestas y con fecha 22 de noviembre de 2010 se dicta diligencia de ordenación senalando las sesiones del acto del Juicio Oral para el día 31 de enero de 2011; éste último día tienen lugar las sesiones del acto del juicio oral y con fecha uno de febrero de 2011 se dicta la sentencia ahora recurrida.

Así las cosas y en atención a lo expuesto, resulta evidente que el delito no ha prescrito, pese al largo tiempo transcurrido, pues es lo cierto que el procedimiento no ha estado paralizado durante más de tres anos sin que en el ínterin se hayan realizado actuaciones de contenido material con capacidad interruptora, por lo que este motivo de apelación ha de ser rechazado.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 384 del Código Penal , en relación con el artículo 2.2 del mismo Texto Legal y la Disposición Transitoria 1a de la LO 5/2010 , de fecha 22 de junio.

Efectivamente, para abordar este motivo de apelación, se ha de recordar que el artículo 468 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de acontecer los hechos procesales, dispone que "1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un ano si estuvieran privados de libertad. 2. En los demás supuestos, se impondrá multa de 12 a 24 meses, salvo que se quebrantaran las prohibiciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código , en cuyo caso se podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un ano o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días."; disponiendo en su actual redacción que "1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un ano si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un ano a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.".

El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471 ) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. La rúbrica que enmarca el citado Título XX en relación con la del Capítulo VIII refleja de forma clara que el bien jurídico protegido no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 de la CE y 17.2 de la L.OPJ ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aún cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

Son requisitos del delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 CP en su modalidad de quebrantamiento de pena impuesta por sentencia firme: a) La existencia de una sentencia firme condenatoria. b) El inicio de su ejecución mediante el cumplimiento de la pena. c) La interrupción de este cumplimiento por voluntad propia del penado, esto es, un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta. (en este sentido, por ejemplo, la SAP, Granada, 1a, 543/2002, de 17 de septiembre de 2002 ), todo ello bien entendido que ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar (SAP, Barcelona, 8a, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la pena, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1a, 115/2006, de 30 de marzo ), no exigiéndose voluntad de sustraerse definitivamente a la pena (TS 221/1999, 15-2 ). En suma, el elemento subjetivo del tipo, viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, sin duda, concurren todos los elementos del citado artículo 468.2 del Código Penal , toda vez que el recurrente consciente y voluntariamente interrumpió (dejó de cumplir), la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor que le fue impuesta por sentencia firme de fecha 22 de abril de 2004 dictada por el Juzgado competente, el Juzgado de lo Penal número Dos de Santiago de Compostela , una vez había iniciado su ejecución (la ejecución de la pena se inició el día 28 de octubre de 2004 y finalizaba el día 25 de abril de 2007). En consecuencia, en la conducta del recurrente se dan todos los elementos precisos para la integración del citado tipo penal, esto es, la existencia de una sentencia firme dictada por Juez competente imponiendo una determinada pena, el conocimiento de todo ello por parte del sujeto activo de la infracción penal y la voluntad de éste de hacer ineficaz el cumplimiento de dicha pena, quebrantándola.

Sucede, empero, que los hechos declarados probados son constitutivos, así mismo, de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 384, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal , en su redacción actualmente en vigor.

En efecto, el artículo 384 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 15/2007y la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente al momento de acaecer los hechos enjuiciados, dispone que "...El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

Las mismas penas se impondrán al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción....".

La LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, ha introducido pues en el trascrito artículo 384 del Código Penal , como novedad, el delito de conducción sin permiso. Ahora bien, como es de ver, el nuevo artículo 384 del Código Penal tipifica como delito la conducción sin permiso junto a la conducción en los supuestos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente y junto a los supuestos de conducción en casos de privación cautelar o definitiva del permiso o licencia de conducción por decisión judicial, sin distinguir a efectos de pena entre los supuestos enunciados. Así pues, nos encontramos ante un tipo penal que sanciona conductas de muy distinta índole: unas con un fuerte contenido de desobediencia, ya sea a la autoridad judicial o a la autoridad administrativa y otras, la conducción sin permiso, que en última instancia pretenden salvaguardar el orden administrativo, pues de alguna manera el presente delito constituye un delito formal cuya ratio legis se encuentra, senaladamente, en la rebeldía y desobediencia del sujeto frente al mandato legal que exige la obtención de un permiso para el ejercicio de la actividad de conducir, si bien, y aunque predomine su configuración como tipo formal que tutela un orden administrativo y que incorpora un fuerte componente de desobediencia, ello no obsta para que pueda considerarse que también se está protegiendo la seguridad vial y, en definitiva, la vida y la integridad de las personas, pues la obligación de obtener un permiso para poder conducir un vehículo impuesta por la normativa administrativa, no es un capricho del legislador, sino que parte de la constatación de que conducir es una actividad peligrosa que genera riesgos y que, por tanto, ha de estar reglada, habiendo realizado ya el legislador el juicio de peligrosidad de la conducta de conducir sin haber obtenido el mencionado permiso y no correspondiendo, por tanto, al juzgador, decidir si conducir sin permiso es peligroso o no.

Por otra parte, obsérvese que el artículo 384 del Código Penal viene a configurarse, tal y como expone la exposición de Motivos de la propia LO 15/2007 de 30 noviembre 2007, como un delito especial de quebrantamiento especial para los delitos contra la seguridad vial, con ánimo integrador de todas las conductas incumplidoras administrativas o judiciales. La voluntad de incluir en nuestra norma punitiva este delito especial de quebrantamiento, es saciar una demanda social de castigo para el gran número de personas que conducen en Espana sin permiso de conducir, o tras haber perdido todos los puntos anejos al mismo o simplemente por tenerlo retirado de alguna forma por la autoridad judicial. De esta manera, es patente que el genérico delito de quebrantamiento de condena del 468 del Código Penal no podía incluir todos los supuestos de una materia tan especial y parece plausible su regulación por separado.

Pues bien, amén de la conducta típica antes analizada, el citado artículo 384 del Código Penal también tipifica el conducir tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia de conducción por decisión judicial ( inciso primero del segundo párrafo del artículo 384 CP 95). Este nuevo tipo se presenta como un quebrantamiento de propia mano, en cuanto al sujeto activo -el conductor-, y cualificado por el mayor rigor penológico, al menos en su redacción originaria dada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre. A su vez, presenta respecto al tipo genérico de quebrantamiento del artículo 468 el carácter de norma especial y originariamente más gravemente penada, por lo que las conductas en él descritas serán calificables, ante un hipotético y eventual concurso impropio de leyes, con arreglo a la nueva norma, y por tanto el concurso normativo entre el 468 CP y el 384 CP se ha de resolver a favor del segundo cuando menos por mor del principio de especialidad ( artículo 8.1 CP ), conclusión esta que se ve abonada por el tenor de la Exposición de Motivos de la propia LO 15/2007 de 30 noviembre 2007, al poner de manifiesto que "...Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador...".

En este sentido, la SAP de las Islas Baleares, sección 1a, de fecha 7 de septiembre de 2010 , al significar que "...La sentencia recurrida yerra en la determinación del ámbito típico del artículo 384.2 CP , confusionismo que en parte fue propiciado por un puntual error en el acta de acusación del Ministerio Público.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia se explicitan las razones por las cuales se rechaza la subsunción de los hechos en el tipo contra la seguridad del tráfico. Así, nos dice la Juzgadora, en su interpretación contra legem, que el legislador del artículo 384.2 CP , citamos literalmente, "sin duda se refiere a aquellos supuestos en que el acusado ha sido privado cautelar o definitivamente por vía judicial del derecho a conducir por pérdida de vigencia del permiso o licencia", refiriéndose a una supuesta conexión entre el artículo 384.2 y 47 último inciso sobre consecuencia accesoria CP , de forma que entiende necesaria para la aplicación del artículo 384.2 CP el estar en uno de los supuestos del artículo 47 CP . También rechazaba la aplicabilidad del precepto al caso de autos porque el Ministerio Fiscal -y aquí es donde se propició el mencionado confusionismo- mantuvo que la privación era cautelar, cuando en realidad la anterior sentencia era ya firme y ejecutoria, si bien este desajuste tampoco habría de impedir, a ojos de la Sala, la condena por el artículo 384.2 CP .

Contrariamente a lo expresado por la Juzgadora, el artículo 384.2 CP incluye los siguientes supuestos:

a) Supuesto de la "pérdida total de puntos": conducir un vehículo de motor o ciclomotor tras una o varias sanciones administrativas de pérdida de puntos que culminen en la pérdida de vigencia del permiso de conducción.

b) Supuesto de la "conducción sin carnet": conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso de conducción. Se podría discutir la inclusión del supuesto del último inciso del artículo 47 CP , el cual prevé una consecuencia accesoria.

c) Supuesto de la privación cautelar o definitiva del permiso de conducción por decisión judicial: conducir un vehículo de motor o ciclomotor contraviniendo una sentencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa que confirma una sanción de tráfico en tal sentido o bien contraviniendo un auto o sentencia penal que imponga una medida cautelar o una pena en tal sentido, último supuesto éste en el que se produce una colisión aparente con el delito de quebrantamiento de condena.

En el caso de autos nos encontramos en el supuesto c) en su modalidad de conducir un vehículo de motor contraviniendo una sentencia penal firme en la que se impuso la pena de privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un ano y cuatro meses a causa de la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas - una de las penas del artículo 379 CP -.

Decíamos que la colisión es aparente porque en el juego de ambos preceptos, 384.2 CP y 468 CP, hay quien postula que existe un concurso de leyes penales a resolver por el principio de especialidad( artículo 8.1a CP ) -postura del Ministerio Fiscal en su recurso y, en general, de la jurisprudencia menor- y quien sostiene que existe un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación de la pena más grave en su mitad superior( artículo 77 CP ) -postura de la Audiencia Provincial de Barcelona de la cual son ejemplo las Sentencias núm. 99/09, de 16 de febrero , y núm. 221/09, de 31 de marzo -.

Ahora bien, lo que no es dable, como ya hemos dicho, es entender como compartimentos estancos los artículos 384.2 y 468 CP -postura de la Juez a quo-, como si cada uno regulara conductas incompatibles entre sí. Y así lo adelantó el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, al decir que "Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo, o si el correspondiente permiso se encontrare suspendido o retirado. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador". De este modo, la conducta de autos, era antes de la mentada reforma legislativa indiscutidamente incardinable en el tipo del artículo 468.1 CP , más tras la polémica reforma, también es indiscutidamente incardinable en el precepto que ha sido objeto de acusación y ello por el principio de especialidad.

Lo anterior abona el entendimiento adecuado de la expresión "definitivamente" del tipo penal, en tanto que la misma debe entenderse en relación a la sentencia firme, ya fuere del orden penal o contencioso-administrativo, en oposición a la expresión "cautelarmente", pues de otra manera no se entiende la voluntad del legislador.

Consecuencia de cuanto antecede es que en el presente caso sí proceda la condena por el delito del artículo 384.2 CP ..." (en similar sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SAP de Burgos, sección 1a, de fecha 10 de octubre de 2011 , o, la SAP de Madrid, sección 17a, de fecha 20 de abril de 2010 ).

En igual sentido la SAP de La Coruna, sección 2a, de fecha 28 de octubre de 2010, al exponer que "...Esta conclusión resulta ilógica, de ahí que, como decimos, el término "definitivamente", al que se refiere el tipo penal descrito en el artículo 384 aplicado, después de la referencia a la privación cautelar, y tras la conjunción "o", no puede tener otro sentido que el que querer comprender todos los supuestos de privación del permiso o licencia por resolución judicial, tanto si se trata de privación impuesta como medida cautelar, como si se trata de privación impuesta como sanción en sentencia definitiva...".

Pudiendo citarse finalmente, la SAP de Málaga, sección 2a, de fecha 22 de diciembre de 2011 , al poner de manifiesto que: "...El segundo motivo del recurso, que atane al delito, segundo de los imputados, del artículo 384.2 del Código Penal , tampoco puede ser estimado. La cuestión que se plantea es si en el tipo del artículo 384.2, que se refiere, además de a quien conduce no habiendo obtenido nunca el permiso o licencia de conducir, a quien ha sido privado cautelar o definitivamente del mismo por decisión judicial, está incluida la conducta de quien, como aquí ocurre, fue sentenciado firmemente a la privación del derecho a conducir vehículos de motor. En apoyo de la pretensión de que se considere que el tipo aplicable es el del artículo 468 del CP y de que procede, en consecuencia, la absolución por el delito del artículo 384, cita la defensa la sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Barcelona no 25/09. Pues bien, hemos de advertir que la propia Sección citada de la Audiencia Provincial de Barcelona ha modificado su criterio, conforme expone en sus sentencias 99/09 de 21 de febrero y 221/09, de 31 de marzo , habiendo admitido finalmente por las razones que ampliamente se exponen en los referidos pronunciamientos, que el delito del artículo 384. 2 del Código Penal constituye una especialidad, en materia de seguridad vial, del delito de quebrantamiento de condena. Así dice en la primera de las sentencias antes citadas: "La Sala acepta la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Juez a quo, que asume estrictamente la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal conforme a la cual en supuestos como el de autos nos hallamos en presencia de un concurso ideal de infracciones y no de un concurso de leyes, a resolver conforme el criterio de especialidad, como ha apuntado la doctrina. Sustentamos nuestra posición, que constituye un cambio de criterio respecto de la sentencia no 25/09 de fecha 21 de enero de 2009 en la que, en un supuesto similar al de autos entendimos de aplicación el tipo penal del artículo 468.1 del CP y no el artículo 384.2 del CP aun cuando no se dictó sentencia condenatoria por respeto al principio acusatorio, en las siguientes razones jurídicas que constituyen el resultado del análisis interpretativo que efectuamos de la figura penal recogida en este artículo tras la reforma de los delitos contra la seguridad vial efectuada en el texto punitivo por la LO 15/07 de 30 de noviembre y que obliga a una delimitación del ámbito típico del nuevo precepto respecto del artículo 468.1 del CP en sede de delitos contra la seguridad vial". Con independencia de otras razones analizadas en los dos citados pronunciamientos, la conclusión que se obtiene es, aparte que el legislador no fue afortunado al emplear los términos permiso o licencia, que el término "definitivamente", como contrapuesto a cautelar, es el resultado del dictado de una sentencia condenatoria firme, por más que la pena no pueda prolongarse más del tiempo fijado dentro de los límites legales. En consecuencia, la privación del derecho -la licencia, a que se refiere el precepto- a conducir derivada de las condenas anteriores del apelante le hacen acreedor a la imputación del tipo cuestionado (en este sentido se pronunció igualmente la Sección 3a de la AP de Huelva en sentencia 91/10, de 16 de abril )...".

Corolario de lo expuesto es que la conducta de autos, era antes de la reforma legislativa operada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, y la reciente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, indiscutidamente incardinable en el tipo del artículo 468.2 CP , mas tras la mentada reforma legislativa, también es indiscutidamente incardinable en el artículo 384.2, inciso primero, del Código Penal y ello por mor del principio de especialidad.

La cuestión radica, por tanto, en la determinación de la ley penal más favorable, para lo cual ha de tenerse presente, por un lado, que en orden a la determinación de la ley penal más favorable la jurisprudencia aboga por la comparación de las leyes a aplicar en el caso concreto, debiendo atenderse a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan fraccionar idealmente con la finalidad de seleccionar aspectos beneficiosos y favorables de la Ley nueva, con repudio de otros concebidos en inescindible unidad con aquellos. Por otro lado, que dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva. Y, finalmente, que como dispone el artículo 2.2 del Código Penal , en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

Desde esta perspectiva, habiendo sido objeto de nueva redacción el artículo 384.2 del Código Penal donde se prevé la imposición alternativa de penas de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad y habiéndose mostrado conforme la representación procesal del recurrente en que se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal , en relación con el artículo 384.2, inciso primero, del mismo Texto Legal , y con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1a y 3a de la LO 5/2010 , de fecha 22 de junio, la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , debe ser sustituida por la de un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2, inciso primero, del Código Penal , imponiendo al recurrente, en vez de la pena de multa que le fue impuesta, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en una extensión temporal de ocho días, habida cuenta de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que determinó la reducción de dos grados en la sentencia de instancia, pena que se considera adecuada a la vista de las circunstancias personales del recurrente, a la naturaleza de los hechos cometidos y, particularmente, del largo período de tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar, debiendo tenerse presente que si bien es cierto que el vigente período de tiempo de prescripción del delito (cinco anos ex art. 131 del Código Penal ) puede resultar a priori más perjudicial en relación con la ley anterior, no es menos cierto que el resultado final supone un beneficio para el recurrente por cuanto, primero, como se ha explicado extensamente en el Fundamento de Derecho precedente la prescripción del delito no tiene lugar ni con arreglo al Código actualmente en vigor ni con arreglo al vigente al momento de cometerse los hechos procesales; segundo, si bien el artículo 384 del Código Penal contempla una pena más grave que la prevista en el artículo 468 del Código Penal , cual es la pena de prisión, también contempla con carácter alternativo la imposición de otra pena distinta y no más gravosa que la de multa, cual es la de trabajos en beneficio de la comunidad; tercero, tanto en el Código en vigor como en el precedente se contempla la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ahora expresamente contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal ; cuarto, también se contempla en el vigente artículo 66.1 2a del Código Penal , la posibilidad de aplicar la pena en uno o dos grados menos ante la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada; y, quinto, a efectos puramente dialécticos pues nada se ha interesado por el Ministerio Fiscal, ni tan siquiera sería apreciable la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a consecuencia de la precedente sentencia firme por un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas), pues no se trata de delitos que tengan la misma naturaleza: en efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 22.8a del Código Penal , la agravante de reincidencia concurre cuando la anterior condena lo ha sido por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal que el enjuiciado, siempre que sea de la misma naturaleza que éste; es decir, por prescripción legal, la reincidencia, además de que ambos delitos estén comprendidos en el mismo título, exige como requisito necesario que tengan la misma naturaleza; la sentencia no 879/2000, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo , al analizar esa referencia a la naturaleza de los delitos, explica que "... el legislador ha querido introducir un elemento diverso de las características normativas del hecho punible, recurriendo para ello a los elementos que fundamentan las necesidades de prevención especial. De esta manera, el texto legal se apoya claramente en la finalidad político-criminal de la agravante de reincidencia, es decir, en la suposición de una mayor necesidad preventivo-especial o individual en los casos de reincidencia. Por esta razón la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende por un lado del bien jurídico protegido y, por otro, de las características del ataque al mismo reveladoras de la tendencia criminológica del autor. Por regla serán los medios empleados para vulnerar el interés social protegido los que permitan inferir esta tendencia criminológica del autor."; no dándose tal requisito entre el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal (por el que el acusado tiene dos sentencias firmes precedentes) y el delito del artículo 384.2, inciso primero, del Código Penal , pues, evidentemente, según la descripción típica de ambos delitos, el primero es un delito contra la seguridad vial al realizarse una conducta imprudente originadora de peligro para los demás usuarios de la vía pública, mientras que el segundo es un delito contra la Administración de Justicia, de modo que si bien es cierto que tanto el delito penado en el artículo 379 CP , como el penado en el artículo 384.2, inciso primero, CP , se encuentran encuadrados no sólo dentro del mismo Título, sino incluso dentro del mismo Capítulo IV, no lo es menos que la naturaleza de uno y otro ilícito es diversa, pues el bien jurídico protegido en el tipo de la conducción etílica del artículo 379 del CP , es la seguridad vial, mientras que por el contrario, la conducción de vehículos por quienes hubieran sido judicialmente privados a hacerlo ( art. 384.2 CP ), si bien ya no se califica como un quebrantamiento de condena del art. 468 CP , no deja de tener su misma naturaleza pues estamos en presencia de idéntico ilícito, en el que el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia en un sentido amplio.

Por último, se ha de significar que esta conclusión no comporta vulneración alguna del principio acusatorio ante la homogeneidad de los tipos, siendo más beneficiosa la aplicación del vigente artículo 384 del Código Penal conforme a lo que se acaba de exponer.

Efectivamente, el principio acusatorio, al tratarse de un principio estructural del proceso penal, requiere la existencia de una acusación separada de la función de quien juzga, y en relación con el derecho de defensa exige que el acusado conozca previamente la acusación a fin de organizar los medios que estime pertinentes contra ella; y desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, el citado principio supone además que éste no pueda introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado. La efectividad del principio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues los límites máximos de la sentencia vendrán constituidos por el contenido de la acusación. Es claro que respecto de lo que exceda dichos límites no puede afirmarse la existencia de acusación. El Tribunal Constitucional, en Sentencias núms. 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consolidado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1995 , 14 marzo , 29 abril , 4 noviembre 1996 y 17 de julio de 2008 , en la que se mantiene que "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a senalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo" ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre ). El Tribunal Supremo, en sentencias núm. 1954/2002, de 29 de enero y no 503/2008 de 17 de julio , sostuvo que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria". El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Desde otro punto de vista, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal que configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral porque es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, "siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido"( STS no 503/2008 de 17 de julio ); como tampoco impide que el Tribunal modifique la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación. En este sentido, el Tribunal Constitucional senaló en la STC núm. 225/1997, de 15 de diciembre , que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos " y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso"( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación.

La no vulneración del principio acusatorio parte de la necesidad, pues, reiterada por la doctrina de los Tribunales Constitucional y Supremo de que el imputado haya podido conocer de manera completa la acusación que se formule contra el mismo, lo que supone que ha tenido conocimiento del hecho y de su significación jurídico-penal en su doble manifestación del tipo penal correspondiente y, en su caso, del llamado subtipo penal agravado, participación, grado de perfeccionamiento y circunstancias agravantes genéricas ( SS de 11 de diciembre de 1989 , 15 de febrero de 1990 y 6 de septiembre de 1991, rec. 2232/1987 ), si bien respecto a esto último la Jurisprudencia ha mantenido que puede variar la calificación jurídico-penal en la sentencia si se mantiene la homogeneidad entre los delitos y el cambio sea favor del reo ( SSTS. 15 de marzo de 1990 y 6 de septiembre de 1991 ). A tales efectos la Jurisprudencia ha exigido la concurrencia de una serie de requisitos ( SSTS de 29 de mayo de 1992 , 17 de octubre de 1994 , 10 de febrero , 6 de abril de 1995 , STS 13 de julio de 2000, no 1259/2000, rec. 3507/1998 ): a) que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo (incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado) y específico (permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas), aunque no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad; b) que el tipo objeto de acusación y el objeto de condena sean homogéneos, es decir que tutelen idéntico bien jurídico; y c) que el delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el objeto de acusación ( Sentencia de 30 de abril de 1997 ).

En el caso de autos los hechos declarados probados permanecen invariables, se trata de delitos homogéneos y el cambio de tipicidad no implica mayor pena, no habiendo causado indefensión alguna al recurrente quien, por el contrario, ha interesado por medio de su representación procesal la aplicación retroactiva del artículo 384 del Código Penal al supuesto que nos ocupa.

Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal , en relación con el artículo 384.2, inciso primero, del mismo Texto Legal , y con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1a y 3a de la LO 5/2010 , de fecha 22 de junio, la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , debe ser sustituida por la de un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2, inciso primero, del Código Penal , imponiendo al recurrente, en vez de la pena de multa que le fue impuesta, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en una extensión temporal de ocho días.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos de Procedimiento Abreviado no 226/2010, en fecha uno de febrero de dos mil once, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de, en virtud del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, sustituir la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , por la de un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2, inciso primero, del Código Penal , imponiendo a Rosendo , en su consecuencia, en vez de la pena de multa que le fue impuesta, la pena de OCHO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.