Sentencia Penal Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 9/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00073/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000009 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALBACETE

Proc. Origen: P.A. nº 263/11

S E N T E N C I A Nº 73/13

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. JESÚS MARTÍNEZ ESCRIBANO GÓMEZ

En Albacete, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 9/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 263/11, por el Procedimiento Abreviado, por delito de DIFUSIÓN DE PORNOGRÁFICA INFANTIL, contra Alfredo , con DNI nº NUM000 , nacido en Torre de Juan Abad (Ciudad Real), el día NUM001 -1070, hijo de Francisco y Francisca, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª Mª TERESA AGUADO SIMARRO, y defendido por el/la Letrado/a D./ª FRANCISCO TALAVERA CARBALLO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO MANUEL FERNÁNDEZ GARCÍA, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de Octubre de 2011, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 4304/08 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 26 de Febrero de 2013, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189-1.b y 3.a), b ) y d) del Código Penal . No concurren circunstancias. Solicitando la pena de ocho años de prisión, y costas, así como el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado y de forma alternativa que se califique los hechos como un delito de posesión de material pornográfico del artículo 189.2º del Código Penal , o alternativamente de un delito de difusión del tipo básico del artículo 189.1º-b, para ambos casos con la atenuante de dilaciones indebidas.

Durante varios años y hasta la intervención policial de 19.11.2008, Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, descargaba habitualmente de internet archivos de video y fotográficos de contenido pedófilo, en los que aparecen niños y niñas, incluso en algunos de ellos menores de 13 años, exhibiéndose desnudos e incluso exclusivamente sus zonas genitales e incluso practicando el sexo con mayores de edad, inclusive felaciones, archivos que descargaba en una carpeta denominada 'incoming' del programa 'emule' utilizado para dichas descargas, y que mientras se descargaba y permaneciera en dicha carpeta permitía el acceso de otros usuarios en descargas de la red, extremo conocido por el Sr Alfredo al conocer dicho funcionamiento del programa indicado, extrayendolos posteriormente para ubicarlos en otras carpetas o grabarlos en cds que igualmente guardaba clasificados.

Así mismo, además de los anteriores archivos, guardaba programas informáticos específicos para quienes manipulan y operan a nivel de cierta cualificación en la red informática, como clonadores con keygen, convertidores, enmascaradores, códigos de serie, cracks, etc.

Fundamentos

1.- Cuestiones previas.

Tal como ya se expresó 'in voce' en juicio, ambas cuestiones procesales planteadas deben rechazarse.

La prescripción de los hechos, por cuanto al margen de si ha transcurrido el tiempo legalmente previsto o no, es lo cierto que la premisa de la que parte la defensa para argumentarlo, como es que la captación o grabación de los archivos litigiosos fueron en 2003, fecha tras la cual no se habría dirigido el procedimiento contra el acusado, no es de recibo, pues se acusa de difusión de material pornográfico mediante su puesta a disposición en la carpeta 'incoming' del programa informático 'e-mule', lo que no ocurrió en 2003, sino que ha venido realizándose por el acusado después de 2003 e incluso hasta el mismo momento de la intervención del material por la policía en 2008, conducta permanente o continuada que no permite considerar que haya habido un momento puntual de comisión delictiva ni de dejación de la acción de la justicia o paralización procesal que deba suponer la extinción de la acción penal.

Y, como se indicó en juicio también, no se advierte que haya hechos concretos no instruidos o sobre los que no se haya podido defender o no haya declarado el acusado con instrucción de sus derechos: los descritos por el Ministerio Fiscal en sus dos últimos párrafos del punto PRIMERO de su Escrito de Acusación son meramente descriptivos de un suceso policial o de lo ocurrido respecto a una denuncia contra el acusado, pero los hechos objeto de dicha denuncia no son sino los mismos que se describen en los anteriores párrafos, esto es, la dedicación del acusado en los últimos años hasta 2008 a la descarga y puesta a disposición simultánea de material pornográfico infantil que se intervino en tres discos duros, 20 cds y un equipo portatil de su domicilio en Albacete. Sobre dichos hechos prestó declaración e intervino en la instrucción de los mismos. De hecho, pueden perfectamente suprimirse dichos 'hechos' que se refieren afectados por la tacha denunciada por la Defensa sin verse alterado el proceso ni la acusación contra el Sr Alfredo .

2.- Prueba de los hechos.

Los hechos anteriormente narrados y declarados probados resultan acreditados por el propio reconocimiento del acusado, sobre el contenido sexual y con menores, incluso de 13 años: refiere que se descargaba éste tipo de archivos para ver pornografía infantil.

Así mismo, pudo examinarse en juicio una muestra de los archivos descargados, y se reconoce por el acusado y se informa así en el dictamen pericial que se hacía, exclusivamente incluso, a través del programa de descargas llamado 'e-mule', que por su propia naturaleza y modo de funcionamiento supone compartir los archivos que se descargan simultáneamente a dicha descarga y mientras permanecen en la carpeta de descarga denominada 'incoming', que es donde también reconoce el acusado era el lugar de destino de dichas descargas, hasta al menos que se completaba la misma, en cuyo momento refiere el acusado, y ello no se cuestiona ni hay prueba que lo contradiga, era 'sacado' el archivo para ubicarlo en otra carpeta de cualquiera de los discos duros que disponía o en algún soporte extraíble 'cd'.

Así mismo, los agentes de policía que intervinieron y examinaron el ordenador y demás material informático intervenido al acusado, refieren y describen el material incautado.

En relación a la difusión o distribución de dichos archivos, el acusado reconoce haber descargado los mismos a través del programa 'emule', y que conocía el mismo, aunque 'no sabía que compartía'. Sin embargo, refiere antes que el programa 'sirve para compartir archivos' y así 'lo había leido', y en cualquier caso reconoce que lo utilizó habitualmente durante años, por lo que debe inferirse sin mucha dificultad que también conoce cómo se comparten los archivos mientras se descargan y durante su permanencia en 'incoming'. Ello incluso lo revela el propio programa, con flechas indicando archivos que se descargan y los que se difunden o 'comparten', testificando los agentes -testigos peritos- cómo necesariamente la descarga sólo era posible en dicho programa en la indicada carpeta, y que en la misma el acceso de terceros y compartición de los archivos es inevitable, además de ser notorio entre los usuarios del programa, como era el acusado, habitual y de cierta experiencia y conocimiento a nivel de usuario, como se deriva del hecho de que tuviera otros programas más actualizados, o clonadores con keygen, convertidores, enmascaradores, códigos de serie, cracks, etc.

3.- Calificación delos hechos .

Los hechos son constitutivos, al menos, del único delito objeto de acusación: difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el art 189.1 'b' del Código Penal , que sanciona a:

'1b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Norma que, como ya indicamos en nuestra Sentencia de 14.03.2011 (procedimiento abreviado nº 29/2010) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores.

4.- Difusión. Requisitos objetivos del delito.

Como ya referimos en dicha Sentencia y en St (secc 1ª) de 20.10.2010 (procedimiento o rollo nº 21/2010) el elemento objetivo del tipo lo conforma la distribución o facilitación de la difusión de material pornográfico de menores de edad, y 'la simple utilización del programa de intercambio de archivos 'emule' constituye un acto de distribución o facilitación de la difusión de los archivos que el usuario se descarga pues, por su propia naturaleza, esos archivos que se están descargando están a disposición de otros usuarios, que pueden compartirlos', lo que no hay duda que ocurriera si al descargar y mientras se encuentra el archivo en la carpeta 'incoming' está accesible al resto de usuarios del programa 'P2P' como el 'eMule'. En éste sentido, añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.11.2010 (EDJ 2010/290471), 'la jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones las características de esta clase de programas. Permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'Incoming', en el Emule, o 'My shared folders' en el Ares, donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga. No ocurre así cuando traslada tales archivos a otras carpetas de su exclusivo uso particular'.

Hemos de añadir que, como refiere el Ministerio fiscal, aún en supuestos de extracción rápida del archivo ya descargado totalmente, durante la descarga de los mismos ya se está compartiendo los fragmentos de aquéllos pues se 'suben' a la red y está a disposición del resto de usuarios el indicado archivo aunque no íntegro. De éste modo, el alegato de que una vez descargado el archivo o completado el mismo se extraía de la carpeta 'incoming' para llevarlo a otra, no compartida o puesta a disposición de ninguna persona o de la red social o internet, aún reduciendo el reproche culpabilístico de intensidad no lo hace desaparecer pues, como se ha indicado, hubo un tiempo de descarga que fue también de puesta a disposición, es decir, de difusión del material pornográfico, por ser así el funcionamiento del programa informático utilizado. Y el hecho de utilizar el mismo conociendo su funcionamiento y por ende su descarga y difusión automática supone una aceptación de dicha difusión aún a título de dolo no direto, pero sí eventual, pues aún no queriendo ni proponiéndose directamente el acusado difundir el archivo pedófilo, sabe que descargándolo mediante 'e-mule' a la carpeta 'incoming' lo está difundiendo por ofrecerse al resto de usuarios, y acepta dicha consecuencia.

Por otro lado, no se cuestiona ni discute que los archivos litigiosos tengan contenido pornográfico. Cabe concluir que es pornografía infantil las imágenenes obscenas e impúdicas con finalidad de provocación sexual, más allá de los límites éticos, eróticos y estéticos, lo que no se discute concurriera en el caso.

5.- Difusión. Requisitos subjetivos .

Y en cuanto al elemento subjetivo del delito, es necesaria la conciencia y voluntad de difundir, distribuir o exhibir el material pornográfico.

El conocimiento y la voluntad o conciencia (dolo) siquiera eventual por parte del acusado de que difundía material pornográfico infantil -aunque fuera mientras se descargaba dichos archivos y mientras estuviera en la carpeta 'incoming'- se deriva no solo del mero uso del programa, como ya se indicó, sino del hecho de que fuera consciente de ello por mostrarlo el programa con claridad y evidencia, indicando incluso la velocidad de bajada pero también de 'subida' (transmisión de la difusión), y del hecho de que, como ya se explicó, tuviera experiencia y conocimientos al menos a nivel de usuario del indicado programa.

Como indicábamos también en la Sentencia de 20.10.2010 recordando la del Tribunal Supremo 680/2010 , de 14.07, cuando el acusado lo que ha hecho ha sido 'facilitar' la difusión o exhibición de las imágenes a través del programa 'eMule', en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

Aunque no lo buscara específica y directamente, o ello vinera dado ya por el propio funcionamiento del programa informático utilizado para las descargas, el acusado conocía que al descargar y mantener en la carpeta 'incoming' éste tipo de archivos, los difundía o compartía simultáneamente con terceros (por los motivos que ya se razonaron en el primer FUNDAMENTO, dedicado a la prueba), y aún así, bajaba archivos y los mantenía en dicha carpeta, lo que constituye más que suficientemente el 'dolo' o voluntad exigido en la norma penal. Es esencial en el programa 'emule' que para poder bajarse archivos es necesario compartir otros, cuanto más material se comparta más puede descargarse, pues se trata precisamente de un programa de intercambio y la carpeta de descarga es siempre compartida (ya se indicó la prueba de ello). No cabe derivar que desconociera el acusado dicho sistema de funcionamiento (también por la prueba que ya se mencionó: el propio acusado reconoce en su declaración policial que conoce bien que el uso del programa supone compartir los archivos, y además con dicho programa el acusado tuvo años de experiencia y hay un elevadísimo número de archivos pornográficos descargados con el programa, ademaŽs del reconocimiento de haberlo configurado, y la propia pantalla del programa reveladora de lo que ocurría, señalando destacadamente cómo simultáneamente se descargan y difunden archivos que se especifican).

6.- Supuestos agravados.

Por otro lado, no concurren las circunstancias agravantes específicas 'a', 'b' y 'd' previstas en el art 189.3 del Código Penal , y según las cuales,

' Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual'.

La concurrencia de cualquiera de ellas determina la aplicación de una pena de 4 a 8 años de prisión (la actual redacción legal no se aplica por ser más grave para el acusado, al extender la pena de 5 a 9 años de prisión).

7.- Utilización de menores de 13 años.

Como ya indicamos en la mencionada Sentencia de 14.03.2011 (procedimiento abreviado nº 29/2010 ) y 20.10.2010 (secc 1ª), la difusión de pornografía infantil cuando se lleva a cabo mediante la descargas de archivos en el programa 'emule', sin que conste un dolo específico y directo por el acusado, no permite aplicar la agravante específica 'a', esto es 'cuando se utilicen a niños menores de 13 años'.

El Ministerio fiscal insiste en considerar aplicable dicha agravante específica aún conociendo que el Tribunal Supremo descarta la referida agravación en éste tipo de conductas de difusión mediante descargas de archivos. Como ya dijimos en nuestra última Sentencia no es una doctrina oscilante ni vacilante: la referida STS de 20.10.2010 se establece que cuando el legislador se refiere a 'utilizar' menores de 13 años está aplicando el verbo como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y ésta acciones pueden integrar directamente las conductas previstas e ne la letra a) del apartado 1 del art 189, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b) pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en las que sí se han utilizado menores de 13 años en persona. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurispudencial que si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material prontográfico' ( STS 674/2009, de 20.05 ; 795/2009, de 28.05 ; 130/2010, de 17.02 ; 446/2010 , 752/2010, de 14.07 ), es decir, no ha 'utilizado' al menor, sino que lo hicieron otros, limitándose el acusado a descargarlo y difundirlo.

8.- Hechos degradantes y violentos.

Y en cuanto a la puesta a disposición de material pornográfico especialmente humillante y violento, es necesario destacar o recordar cómo todos los elementos del tipo deben estar comprendidos en el dolo para poderse atribuir el delito al sujeto activo, por lo que éste debe ser consciente y querer difundir pornografía especialmente degradante y violenta para poder aplicar éstas normas específicamente agravadas. Y, en éste sentido, ya ha indicado el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Acuerdo de 27.10.2009 que 'una vez establecido el tipo objetivo del art 189.1B) del Código Penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos'. Como destacábamos en nuestra Sentencia de 15.07.2011 nº 235/2011 (secc 1 ª), ésto supone un cambio en la línea jurisprudencial hasta ahora mantenida que podemos describir de la siguiente manera: el uso del programa «Emule», al contener en la carpeta «Incoming» archivos que se comparten con otros usuarios, deriva en una aplicación casi automática del subtipo agravado de distribución de pornografía infantil. Precisamente este automatismo queda roto por el presente Acuerdo: habrá que analizar las circunstancias subjetivas, para poder acreditar un dolo específico, que generalmente habrá de consistir en un análisis de los conocimientos informáticos y de este tipo de programas.

Ha de recordarse también que dicha intencionalidad o dolo ha de abarcar el contenido especialmente degradante y violento, pues la aplicación de ésta agravación específica supone que se trate de material pornográfico 'especialmente' vejatorio o degradante, que exceda la vejación y degradación implícita o propia de toda pornografía infantil, es decir, que dicha agravación exige un 'plus' de antijuridicidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9.03.2012, secc 1ª -rec 456/2011 -) y culpabilidad a la propia del tipo básico, esto es, una 'especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores que el tribunal debe explicar' ( STS 340/2010 , y STS de 5.06.2009 ). Entre dichas agravaciones no se prevén los actos de penetración sexual a menores, por lo que no cabe considerarse dichos actos automáticamente vejatorios o degradantes, si bien podrían serlo en casos o en circunstancias específicas, como pudiera ser en supuestos de menores de corta edad, intevención de animales, etc.

En el caso presente, no hay archivos pornográficos con animales (o no se ha probado, descrito ni reproducido en juicio, lo que procesalmente es igual), y no consta que las escenas que podrían considerarse más duras, como sobre todo tres archivos de penetraciones anales y uno en que se advierte la introducción de un objeto vía vaginal, que sí se reproducen en juicio, sean habituales o frecuentes en el material intervenido al acusado ni, sobre todo, hayan sido bajadas o descargadas de propósito, mediante la introducción de determinados criterios de búsqueda en el programa informático de lo que inferir que el acusado quería tanto obtener como compartir archivos de naturaleza 'dura', violenta o especialmente degradante o vejatoria, como sin embargo sí ocurría en el caso enjuiciado en la Sentencia de 14.03.2011 (procedimiento abreviado nº 29/2010) en que se buscaba y por tanto difundía por el acusado éste tipo de archivos al utilizar 'pthc', abreviatura de 'Preteen Hard Core', sigla utilizada en internet para referirse a contenido pornográfico en el cual se presenta sexo fuerte (hardcore) con menores de edad.

En tanto en cuanto no se advierte dolo o intencionalidad del acusado en la difusión de éste específico y excepcional contenido (entre el material que descargó), debe descartarse su reproche culpabilístico cuando la ley no prevé sanción por difusión imprudente.

En definitiva, no hay prueba de que aún sabiendo y queriendo descargarse archivos pedófilos, tuviera igual conciencia e intención de descargarse y compartir archivos de pornografía con contenidos especialmente humillantes y/o violentos. Así, no cabe inferirlo cuando no consta que utilizara criterios de búsqueda especialmente destinados a obtener éstos contenidos ('pthc', por ejemplo). Ni tampoco consta que una vez descargados completamente éstos específicos archivos violentos o vejatorios (único momento en que pudo saber que el contenido pedófilo era especialmente grave) lo mantuviera en 'incoming' para que fuera compartido por otros usuarios. Ha de destacarse que al ser intervenido por agentes de policía el material informático del acusado no había archivos en 'incoming', esto es, no consta que se estuvieran compartiendo archivos, o al menos de índole sexual o especialmente violentos o degradantes.

La descarga de ésta material específicamente violento o degradante no consta que fuera específica e intencionadamente buscada, pues la cantidad ingente de archivos pedófilos que tenía el acusado hace pensar que se descargaba simultáneamente multitud de archivos indiscriminados, amén de carecer de prueba de la utilización de criterios de búsqueda especial de éstos archivos, siendo los violentos y especialmente humillantes más bien minoritarios, por lo que no constando que se mantuvieran en 'incoming' tras conocer el acusado su contenido concreto no puede atribuirse su difusión específica a título de dolo. Sería un supuesto de error de tipo impune ( art 5 y 14 del Código Penal ).

9.- Participación.

El acusado es responsable, como autor directo, de dicho delito dada su participación directa, material y voluntaria, como ya se ha indicado.

10.- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes. Dilaciones indebidas.

Se alegan dilaciones indebidas, indicando la Defensa la tardanza que supuso la realización del informe pericial por la policía científica.

Efectivamente, se aprecia cómo desde junio de 2009 (folio 736) en que se acordó por el Juzgado instructor la pericia indicada hasta junio de 2011 en que se recibió en el Juzgado (folio 766) transcurren 2 años, durante los que estuvo el procedimiento paralizado, a pesar de que el Juzgado se ocupó de recordar dicha pendencia ya transcurrido el primer año, en julio de 2010 (folio 747). Dicho plazo no es razonable y supone una dilación procesal evidente determinante de la circunstancia atenuante solicitada y legalmente prevista.

Como ya indicamos, por ejemplo en la Sentencia de 28.10.2009 (rec 480/2009 ) o en la de 23.09.2009 (nº 217/2009, rec 9/258), y más recientemente en Sentencia de 9.02.2011 (procedimiento ordinario nº 27/2010 ), St 17.02.2011 (rec nº 448/2010 ) y de 14.04.2011 (rec 517/2010 ), entre otras, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Hoy, ya el art 21.6 del Código Penal prevé la atenuante consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Cuándo ha de entenderse que hay 'dilaciones indebidas' es una decisión 'abierta' o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007 , en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almeria 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidida o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de 'dilaciones indebidas' que no deba soportar el afectado o acusado: de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional -Sentencias nº 93/2008, de 28.07.2008 y 153/2005, de 6.06.2005 (FJ 6)- 'la circunstancia de que las demorasen el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste,puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 [del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)] obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )'.

Desde una perspectiva constitucional, al margen de lo que pueda considerarse habitual o no, dos años sin actividad instructora por la espera en la realización de un informe pericial que no se explica sea de especialísima singularidad supone una dilación no razonable. Supuesto similar al presente se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19.12.2011, nº 1377/2011 , en un asunto también de difusión de pornografía infantil, en que hubo 'dos retrasos significativos uno de 18 meses y otro de cinco meses, puestos de manifiesto en el motivo (...) que posibilitan la apreciación de la atenuante ininvocada'.

11.- Responsabilidad civil derivada del delito/s.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto.

12.- Pena.

Procede imponer la pena legalmente prevista, en su redacción anterior a la actual pero vigente al cometerse los hechos, por ser más beneficiosa para el acusado, esto es, de 1 a 4 años de prisión. Y tratándose se un supuesto de facilitación de pornografía infantil cometido sin dolo directo y con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena en sus márgenes mínimos, que se considera en el caso suficiente de un año y medio, excluyendo la pena ínfima dada la relevante cantidad de material puesto a disposición y el tiempo o duración de los hechos, durante años.

Así procede el comiso definitivo del material informático incautado, así como su destrucción ( art 127 del Código Penal ).

13.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal , se imponen las costas al acusado condenado.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Condenamos a Alfredo como autor de un delito de distribución de pornografía infantil a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago de las costas procesales.

2º.- Procédase al comiso definitivo y destrucción de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos.

Notifíquese a las partes comunicando que cabe interponer recurso de casación.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a siete de Mazo de dos mil trece.