Sentencia Penal Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 316/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo número 316/2012

PA nº 130/2011

Juzgado de lo Penal nº 18

De Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS :

Don Alejandro María Benito López

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José Mª Casado Pérez

SENTENCIA Nº 73/2013

En Madrid, a 14 de febrero de dos mil trece

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 316/2012 de rollo de Sala, correspondiente al Juicio Oral número 130/2011 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, por delito de robo con fuerza en las cosas , en el que han sido partes, como apelante, Camilo , asistido por la letrada doña Diana GARCÍA AVILA, y como apelados, el MINISTERIO FISCAL, que impugna el recurso; actuando como magistrado don José Mª Casado Pérez, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid dictó sentencia nº 185/2012, de 30 de abril, con los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado, Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 20 de febrero de 2009 sobre 5:30 horas, en compañía de otros individuos sin identificar, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigieron a la tienda de alimentación propiedad de Efrain , sita en la Calle Repulles y Vargas nº 7 de Madrid y tras romper el cristal del establecimiento, se apoderaron de una caja de patatas fritas valoradas en 9 euros, dándose a la fuga al ser vistos por el dueño de la tienda, siendo detenido el acusado en las inmediaciones y no así los otros individuos que le acompañaba n. Sin haber podido recuperarse lo sustraído.

Los daños del establecimiento fueron indemnizados al propietario por la Compañía de seguros'.

El FALLO de la sentencia es del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Camilo como autor responsable de un delito de robo con fuerza previsto en los arts. 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal a la pena de DICEISIES MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso recurso de apelación por la procuradora de los tribunales doña Nuria RAMIREZ NAVARRO, en representación de Camilo , que fue admitido en ambos efectos, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Sala para su resolución.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad, añadiéndose el siguiente párrafo:

Los hechos tuvieron lugar el 20/02/ 2009, formulándose auto de apertura de juicio oral el 14/12/2010 y auto de admisión de pruebas el 27/02/2012, celebrándose el juicio el 16/04/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación alega error en la apreciación de las pruebas practicadas y vulneración del derecho de presunción de inocencia y del principio en in dubio pro reo, por no existir suficiente prueba de cargo para la condena ya que para el recurrente la versión del dueño de la tienda donde se produjo el robo no es creíble.

Para el caso de que no se dicte una sentencia absolutoria, se pide que la condena sea por un delito intentado y no consumado, y que se reduzca la pena impuesta teniendo en cuenta la existencia de dilaciones indebidas, la no consumación del delito y el hecho de que solo se sustrajo un paquete de patatas fritas valorado en nueve euros.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 CE 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia , y se refiera a los elementos nucleares del delito' ( SSTS 173/2009, de 27 de febrero ; 17/2002 , de 28 de enero , y 213/2002, de 14 de febrero , entre otras).

Se caracteriza, en palabras textuales de la STS 129/2009, de 10 de febrero , por los siguientes elementos:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria;

C) A partir de esa premisa, la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación ( y apelación) sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación ( y apelación) los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal'.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional impone restricciones, en el recurso de apelación, para revisar la valoración de la prueba personal realizada por el Juez que dictó la sentencia , por la determinante influencia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad en la apreciación del testimonio, por lo que sólo permite valorar de manera diferente el contenido de las declaraciones de los acusados y testigos cuando se ponga de manifiesto un error de apreciación, notorio, evidente, importante, contrario a las normas de la lógica y a las reglas de la experiencia ( SSTC 167/2002 , 198/2002 y 230/2002 ), debiendo respetarse las garantías establecidas en el art. 24. 2 de la Constitución en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal de apelación.

TERCERO.-En el presente caso, la condena se fundamenta en la valoración de prueba personal y en menor medida indiciaria, razonándose en el fundamento segundo de la sentencia que no es creíble la versión exculpatoria del acusado porque echó a correr cuando vio a la policía y se le ocupó una cizalla.

Como señala la juez en la sentencia , el apelante fue detenido en las inmediaciones del establecimiento donde se produjo el robo conduciendo una bicicleta, fue reconocido por el propietario de la tienda de nacionalidad china, quien se encontraba en su domicilio y se asomó a la ventana al oír cristales rotos, viendo que estaban robando en su tienda, por lo que empezó a gritar y su mujer llamó a la policía, provocando los gritos la huida de quienes ya habían fracturado la verja y el cristal de la tienda, facilitando a los policías sus características.

En el juicio, además de la declaración del dueño del establecimiento , declararon cuatro agentes policiales , manifestando dos de ellos que cuando llegaron al lugar de los hechos el dueño de la tienda les facilitó las características de los autores del hecho, reconociendo al acusado como uno de ellos. Otros dos agentes de la policía que intervinieron en su detención, le vieron cuando se encontraba al final de la calle en bicicleta junto a otros dos individuos , dispersándose los tres en direcciones opuestas al ver a la policía.

El atestado ratificado el acto del juicio pone de manifiesto que cuando emprendieron la huida los autores del hecho y se logró detener solamente a Camilo , dejaron en el lugar, entre otros efectos, una cizalla de color azul, tres destornilladores y diversas herramientas.

En cuanto a la alegación del recurso de que el dueño de la tienda no pudo ver la cara de los autores del hecho porque llevaban gorra , se ha de indicar que facilitó datos a la policía sobre su forma de vestir, todos ellos de oscuro y el tercero con pantalones de color rojo, lo que permitió la identificación del acusado.

Por consiguiente, existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente al acusado, sin que por ello resulte de aplicación el principio in dubio pro reo.

CUARTO.-Se plantea en el recurso la cuestión del grado de ejecución del delito, solicitándose la apreciación de la tentativa.

El artículo 16.1 CP establece que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.'

La doctrina jurisprudencial sobre la tentativa, se expresa, entre otras, en la STS nº 809/2011, de 18 de julio , en los siguientes términos : 'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62 , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo : que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado'.

En el presente caso, el delito se ha de considerar consumado porque ha quedado probado que fueron varios los individuos que participaron en los hechos, sin que pudieran ser detenidos todos ellos, salvo uno, habiendo afirmado el dueño del establecimiento que lograron llevarse una caja de patatas que se encontraba al lado de la ventana que rompieron, dejando la caja vacía al lado de un contenedor.

En consecuencia, no existe tentativa del delito de robo como pretende el abogado de la defensa y por ende no es de aplicación el art. 62 CP .

QUINTO.-Se pide la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , que no se solicitó en el acto de la vista, sin que en el recuso se expresen los hitos procedimentales en que se basa la petición.

No obstante, examinado el procedimiento, procede su apreciación porque era muy fácil tramitación y , sin embargo, han transcurrido más de dos años desde la comisión del delito hasta la celebración del juicio sin que dicha demora sea achacable al acusado . En concreto, los hechos tuvieron lugar el 20/02/ 2009, formulándose escrito de acusación el 02/11/ 2010 y auto de apertura de juicio oral el 14/12/2010, con auto de admisión de pruebas de fecha 27/02/2012 y celebración del juicio el 16/04/2012.

SEXTO.-Aunque la pena impuesta en la sentencia está dentro de los márgenes legales, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, procede reducirla a un año de prisión, porque lo sustraído fueron algunas bolsitas de patatas fritas valoradas en nueve euros, aunque fue la intervención del dueño de la tienda quien impidió unos resultados más lesivos porque empezó a gritar y el acusado con sus acompañantes salieron corriendo después de haber fracturado la verja y el cristal del establecimiento comercial para entrar en él.

El delito de robo con fuerza las cosas ( artículos 237 y 238.2º-fractura de puerta o ventana- CP ) lleva aparejada una pena de prisión de uno a tres años. El artículo 66.1.1ª CP establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, como sucede en el presente caso, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

En consecuencia,

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Nuria RAMIREZ NAVARRO, en representación de Camilo , contra la sentencia nº 185/2012, de 30 de abril , del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, PA nº 130/2011, por delito de robo con fuerza en las cosas ; sentencia a cuyo fallo se modifica por el siguiente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Camilo como autor responsable de un delito de robo con fuerza previsto en los arts. 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.