Sentencia Penal Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 22/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2013.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000043/2012 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala 22/2013 por el presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra D./Dña. Geronimo , nacido el NUM000 de 1973, hijo/a de D. Indalecio y de Dña. Remedios , natural de Nigeria, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 Puerto del Rosario, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. INMACULADA GARCIA SANTANA y defendido por la Letrada Dña. AMAYRA DIAZ SANTANA; siendo ponente el Ilmo. D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, desplazada a Puerto del Rosario la vista oral el día 20 de noviembre de 2013, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, modificando en parte su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 párrafo 2 º y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, MULTA DE 10 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE CINCO DÍAS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASÍ COMO COMISO DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA.

Interesa asimismo la sustitución de la pena privativa de libertad, de conformidad con el art. 89.6 del CP , con prohibición de retornar a España en plazo de 10 años

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa del acusado interesó su libre absolución.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 13 al 14 de marzo de 2012.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que sobre las 17:20 horas del día 13 de marzo de 2012, en la Calle Secundino Alonso, esquina con Profesor Juan Tadeo Cabrera de la localidad de Puerto del Rosario, el acusado Geronimo , con NIE NUM003 , con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Evelio 0.19 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media del 12,05%.

Al acusado le fueron incautados 30 euros, 5 de los cuáles procedían de la narrada y anterior transacción.

La sustancia intervenida alcanzaría un valor en el mercado de 3.23 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, párrafo 2º, del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado.

Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la clara y contundente declaración de los funcionarios policiales, quiénes realizando de paisano labores propias de su función de prevención de la delincuencia, relataron con rotundidad como observaron claramente al acusado que recibía de una persona dinero, para acto seguido entregarle lo que parecía sustancia estupefaciente que entregaba al aparente comprador, dando aviso a otros compañeros proporcionándoles características del citado aparente comprador, produciéndose la interceptación del mismo, y que trató de ocultarla en su boca una vez fuere requerido por los policías, logrando que la entregara, siendo a su vez interceptado el acusado interviniéndosele el dinero que se reseña en los hechos probados.

Respecto a la credibilidad de los policías, esta Sala no tiene ninguna duda que se han limitado a relatar estrictamente lo por ellos presenciado, tratándose de funcionarios públicos que actuaban en el legítimo ejercicio de sus funciones y respecto de los que no se aprecia ninguna animadversión hacia el acusado, manteniendo de forma rotunda y contundente la veracidad de sus manifestaciones, siendo así que incluso consta la declaración plenaria del comprador reconociendo que efectivamente ese día le comró al acusado la sustancia reeferenciada en los hechos declarados como probados, añadiendo algo más, y es que le había comprado antes similar sustancia entre dos o tres ocasiones al mismo individuo.

En todo caso, y respecto de la testifical de los policías, señala la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente laSTS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policíaestá involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.'

Frente a tales contundentes manifestaciones, tenemos la reseñada declaración también incriminatoria del comprador, sin que el acusado haya dado alguna versión distinta, pues acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, ninguna manifestación hizo salvo al final del plenario para señalar que un policía, que no es ninguno de los que declararan, le tiene manía y lo persigue, manifestación admisible en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero inasumible para esta Sala en su pretendido afán exculpatorio ante la contundente prueba de cargo practicada.

SEGUNDO.- Como segundo elemento objetivo, es necesario que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este caso cocaína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación en el BOE de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 54.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005 , de 22 de febrero, entre otras muchas). El informe de análisis y pesaje obra a folio 54, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

TERCERO.- Alega en cambio la defensa del penado la atipicidad de la conducta del acusado en atención al llamado principio de insignificancia, pues considera que conforme al informe de análisis obrante a folio 54, el resultado del mismo sería inferior a 0?05 de cocaína pura (50 miligramos), concretamente sería de 0?022895 (no alcanza los 23 miligramos).

Señala el Tribunal Supremo - STS 1.122/2011, de 26 de octubre - que ' esta Sala ha venido admitiendo -decíamos en la STS 343/2010, 20 de abril - la teoría de la 'mínima insignificancia' y absolviendo cuando la droga ocupada no alcanzaba los mínimos, que, en relación a la cocaína eran, como se ha dicho, de 50 miligramos netos (cfr. SSTS 1530/2003 de 14 de Enero -transmisión de una papelina de 0'0458 de cocaína- o cuando tratándose de cantidad mínima no se sabría el grado de concentración del principio activo - STS 1168/2009 de 16 de Noviembre -, o en supuestos de, transmisión de 114 miligramos de cocaína sin conocer la concentración - STS 154/2004 -).'

En todo caso conviente igualmente recordar las matizaciones que se hacen a esta posibilidad, señalándose al efecto - STS 82/2012, de 16 de febrero - que 'Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión.

A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera más allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo.

No debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan ciertas divisiones de las dosis usuales de consumo, para conseguir el efecto pretendido con dos o tres. También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas. Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.'

De ahí el carácter claramente restrictivo que se advierte en la jurisprudencia de la Sala Segunda a la hora de aplicar este principio, hasta tal punto que aun cuando se supere en muy poco la dosis mínima psicoactiva encontrándonos con una sola venta, se ha rechazado la atipicidad de la conducta enjuiciada -como así acontece en la STS 118/2012, de 2 de marzo respecto de una papelina conteniendo 0,054418 gramos de cocaína pura-.

En el caso concreto, el examen del informe obrante a folio 54 revela que nos encontramos con 0.19 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media del 12,05%, y que por tanto arroja un resultado de cocaína pura de 0?022895, inferior pues a la dosis mínima psicoactiva. Sin embargo, no podemos obviar las manifestaciones del comprador, que señala que es consumidor habitual de tales sustancias y que entre dos y tres ocasiones antes ya le había comprado cocaína al acusado, sin que conste problema alguno, lo que implica que estaba siendo al menos en los últimos días su suministrador habitual, de lo cuál se colige que aun cuando en este caso concreto la sustancia intervenida sea inferior a los 50 miligramos, el acusado, con su conducta, está generando un peligro real a la salud pública mediante la venta de lo que -aún en escasa cuantía en el caso concreto- no deja de ser cocaína destinada al consumo por quién es un consumidor habitual, indiciendo potencialmente en su salud, luego entiende esta Sala que no es posible apreciar la insignificacia como elemento que excluya la antijuridicidad de su proceder.

CUARTO.- Por último, se requiere el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas, ya razonándose anteriormente el porqué considera esta Sala que la cocaína incautada tenía dicho fin de venta a terceros, en cuanto justamente fue sorprendido el acusado en un acto de venta.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6ª del art. 66 del CP , debiendo imponerse la pena prevista para el tipo, pena inferior en grado a la de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito - párrafo 2º del art. 368 del CP -, en atención a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Frente a la petición del Ministerio Público de imponerle dos años y tres meses de prisión, siendo la mínima de un año y medio y la máxima de dos años, once meses y veintinueve días, se ha de valorar el hecho acreditado de una única venta de cocaína de menos de 50 miligramos de pureza, por lo que procede la imposición de la pena mínima de 1 año y seis meses de prisión. No pueden tenerse en cuenta otras detenciones del acusado por hechos de similar naturaleza como señalaran los agentes de la policía, al ignorarse la suerte de esas otras eventuales causas, de tal forma que su valoración atenta al principio de presunción de inocencia.

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida, 3,23 €, a tenor del informe de la Udyco obrante a folio 59, no solo propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, sino ratificado en el plenario por el agente que lo emitiera, se fija en la mitad -con redondeo a la baja a favor del reo-, consecuencia de rebajarla igualmente en un grado como exige la doctrina jurisprudencial - Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de fecha 10 de junio de 2008; SsTS 568/2010, de 15 de junio ; 82/2012, de 16 de febrero ; 259/2012, de 10 de abril -, fijándose por ello en 1?60 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 1 día.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y 5 € del dinero intervenido, y a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP . Se acuerda el comiso solo de 5 € en vez de los 30 intervenidos, pues a tenor de la declaración de los funcionarios policiales, al acusado se le intervinieron 2 billetes de 10 €, y dos de 5, y dado que el valor de la sustancia incautada no alcanza los 5 €, es racional entender que 5 € fue el precio abonado por la misma, por más que no se fije en este importe la base de la cuantía de la multa por imperativo del principio acusatorio.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territoRio nacional, con prohibición de retorno a España por plazo de 5 años, con la advertencia de que si regresare antes de dicho plazo se ordenará el cumplimiento de la pena de prisión sustituida.

En tal sentido, consta a folio 68 certificado sobre la situación administrativa del penado, y a tenor de la cuál no reside legalmente en España. Dicha documentación ha sido propuesta como prueba por el Fiscal en su escrito de acusación, sin que haya sido impugnada por la defensa. Además, el Fiscal interesa expresamente esta medida en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo al final del juicio oral, de lo cuál ha tenido cumplido conocimiento el acusado al leérsele el mismo, sin que nada haya señalado, y sin que consten, ni mucho menos se acrediten, circunstancias o razones que justifiquen se rechace la sustitución interesada por el Ministerio Público.

NOVENO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Geronimo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1?60 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno a España por plazo de 5 años, con la advertencia de que si regresare antes de dicho plazo se ordenará el cumplimiento de la pena de prisión sustituida.

Se decreta el comiso de la sustancia y 5 € del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.