Sentencia Penal Nº 73/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 118/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 118/2013 de la causa número 188/2011, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Carlos Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Sra. DIEZ CARDELLACH y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ALBERTO GALEOTE PÉREZ, y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a D. Carlos Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Estando probado y así se declara que el acusado, Carlos Francisco , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, con pleno conocimiento del contenido y vigencia del auto de fecha 11 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, en las Diligencias Urgentes 474/09 , que le prohibía aproximarse a Agustina , con quien había mantenido una relación de pareja, en un radio de 500 metros, a su domicilio o vivienda y a su centro de trabajo o comunicarse con ella de cualquier forma o medio durante la tramitación del procedimiento en que dicha resolución fue adoptada, con ánimo de incumplir dicha resolución, fue sorprendido sobre las 21:15 horas del 2 de junio de 2010, por agentes de la Guardia Civil en compañía de Agustina , circulando ambos en el interior de un vehículo por la carretera General de Tamaimo, en Santiago del Teide.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D./Dña Carlos Francisco , dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien interesaró la desestimación del recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurrre, por la representación de D. Carlos Francisco , la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 6 de esta capital alegando en esencia infracción de precepto legal al encontrarse despenalizada la conducta de su representado por concurrir consentimiento de la víctimay existir error de prohibición.

En orden al consentimiento de la víctima , y al alegado error de prohibición ex art. 14 C.P . no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto es que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima , a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de septiembre ) , llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas , - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas -, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento , partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008 , en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos.

En aplicación del citado acuerto la STS 39/2009, de 29 de enero señala que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege. Añadiendo la STS de 28 de noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material - pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por por la Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, de ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejarla en suspenso en caso de tratarse de una pena y la comparecencia ante el juez instructor, en caso de tratarse de una medida.

Abordando ahora la pretendida existencia de error de prohibición, se ha de recordar que si el dolo requiere saber que se realiza la conducta prevista en el tipo de injusto, el error es precisamente la ausencia, esto es, el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino ,sólo del hecho de estar prohibida su realización ( SSTS 1228/2002 de 2 julio , 1219/2004 de 10 diciembre , 163/2005 de 10 febrero y 862/2006 de 21 septiembre .).

En el presente caso, , al minuto 1.30 de la grabación del Juicio Oral se puede escuchar como el acusado manifiesta que sabía que tenía orden de alejamiento respecto de la víctima, igualmene al mínuto 1.45 de la misma reconoció que sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido error que no existe. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia de 12 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de S/C de Tenerife, CONFIRMAMOS la misma; declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.