Sentencia Penal Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 49/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 49/2013

PREVIAS 4466/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 73/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados:

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 4466/2010, instruidas por el Juzgado de Instrucción 4 Lleida , por delitos Contra la salud pública, blanqueo de capitales y tenencia ilícita de armas, en el que son acusados: Abel , con DNI nº NUM000 nacido en Almacelles el día 12/05/66, hijo de Eloy y de Andrea ; con domicilio en Almacelles , CALLE000 , s/n, sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia , privado de libertad por esta causa des del dia 10/8/11 que fue detenido hasta el dia 17/4/12, puesto en libertad provisional bajo fianza de 10.000 euros, representado por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES y bajo la dirección letrada de DANIEL IBARS VELASCO; Maximo , con DNI nº NUM001 nacido en Lleida el día NUM002 /74, hijo de Carlos Ramón y de Marta , con domicilio en Almacelles , RAMBLA000 NUM003 , sin que le consten antecedentes penales e ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el dia 10/8/11 que fue detenido hasta el dia 15/3/12 puesto en libertad provisional sin fianza, representado por la procuradora ANA Andrea SUILS ARCON y dirigido por la letrada SONIA MARTINEZ ALBIÑANA; asi como, Cayetano , con NIE nº NUM004 nacido en Cali el día NUM005 /78, Colombia, hijo de Celia ; con domicilio en Binefar, CALLE001 NUM006 , NUM003 NUM007 , sin antecedentes penales e ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el dia 10/8/11, que fue detenido, hasta el 12/8/11 que fue puesto en libertad provisional con obligación apud acta, representado por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES bajo la dirección letrada de PERE RUBINAT FORCADA y, finalmente, Obdulio , con DNI nº NUM008 nacido en el día NUM009 /73, con domicilio en Tamarite de LLitera, (Huesca), DIRECCION000 NUM010 , NUM011 NUM012 , sin que le consten antecedentes penales e ignorada solvencia, sin que haya estado privado de libertad por esta causa, representado por el procurador JORDI DAURA RAMON y dirigido por el letrado ALBERTO GRAU PEREZ.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en los dias señalados, de modo que entendió que los hechos constituían un delito de de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal . Un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 párrafo 2º del CP y Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP . Son autores de los referidos delitos Abel , como autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 CP y de un delito de tenencia ilicita de armas 563 CP ( art. 27 y 28 CP ). Maximo , es autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. ( art. 27 y 28 CP ). Cayetano , es autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. ( art. 27 y 28 CP ). Obdulio , es autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. ( art 27 y 28 CP ). En dichos acusados no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponerles las siguientes penas:a Abel , como autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud la pena de 6 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Como autor de un delito de blanqueo de capitales la pena de 4 años de prisión con igual plazo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.195.272,9 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses. Como autor de un delito de tenencia ilicita de armas, la pena de 2 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. A Maximo como autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud la pena de 5 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. A Cayetano , como autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud la pena de 6 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y finalmente para Obdulio , como autor de un delito del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud la pena de 4 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Asimismo, solicitó el comiso de la droga, del dinero, del arma y demás efectos ocupados a los acusados ( art. 374 CP ), por lo que procedía el comiso de la droga ocupada a los efectos del art. 374.1 CP , el comiso del vehículo Citroën C2 con matrícula ....FFF , propiedad de Abel ( art. 374 CP ) y el comiso del vehículo BMW con matrícula .... WRH , propiedad de Maximo ( art.374 CP ) como consecuencia de los delitos de tráfico de drogas. Además, como consecuencia de esos mismos, conforme al articulo 374.1 CP y del delito de blanqueo de capitales, conforme a lo previsto en los arts. 301.5 y 127 CP , solicitó el comiso de los siguientes bienes de Abel : -finca NUM013 de la localidad de Almacelles, vivienda sita en la CALLE002 NUM014 de la referida localidad. - finca NUM015 de la localidad de Almacelles vivienda sita en la CALLE003 NUM016 NUM011 de la referida localidad. -finca NUM017 de la localidad de Almacelles vivienda sita en la CALLE004 NUM018 , NUM011 de la referida localidad. - finca NUM019 de la localidad de Almacelles, plaza de aparcamiento sita en la CALLE004 de la referida localidad. -Aeroplano ultraligero modelo SK-4 ....-.... . - Vehículo Mercedes SL 600 con matrícula ....WWW . Finalmente, también solicitó el comiso de las cantidades bloqueadas de las cuentas:-Caixa Guissona NUM020 . -Banco de Santander NUM021 . - Caixa Guissona NUM022 . Caixa Guissona NUM023 . Depósitos: fondo de Inversión Ibercaja Renta Europa FI (817,51399 participaciones). Plan de Ahorro Operació Plus T17 (vinculado a la cuenta Caixa Guissona NUM020 , cartera de valores (Banco Santander, Repsol YPF SA, Enapas SA y Telefónica SA, con una valoración entorno a los 53.698,98 euros.

SEGUNDO .- En el mismo trámite , las defensas se mostraron disconformes con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución de sus representados.

PRIMERA.- Durante el año 2010 agentes de los Mossos d'Esquadra establecieron un dispositivo de vigilancia que tenía por objeto contrastar las informaciones recibidas y que relacionaban al ahora acusado, Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la distribución de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, en la localidad de Almacelles, población en la que venía regentando el Pub Tekila y, hasta el año 2005 la discoteca Carpe Diem. A partir de estas vigilancias pudo comprobarse el elevado número de personas que, de un modo u otro, contactaban con el acusado, y entre ellas se intervino la que tuvo lugar el día 4 de junio de 2010, cuando Cristobal entró en el almacén que tenía Abel en la calle Sant Jaume nº 144 de Almacelles donde adquirió una dosis de cocaína que, tras salir de allí, le fue interceptada por los agentes que estaban realizando las tareas de vigilancia, de manera que tras ser analizada resultó que contenía 0,30 grs. de cocaína con una pureza del 32%. A partir del resultado de las investigaciones llevadas a cabo se acordó judicialmente la intervención de las comunicaciones telefónicas de Abel , lo que posteriormente permitió realizar algunas aprehensiones de sustancias estupefacientes, aunque de manera esporádica a fin de evitar levantar sospechas entre los acusados.

Así, el día 14 de octubre de 2010, y tras concertar una cita telefónicamente, Abel se encontró en el aparcamiento del restaurante '24 horas' de Torrefarrera con el también acusado, Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que tras mantener un breve encuentro, le entregó un envoltorio que posteriormente le fue interceptado por una dotación policial uniformada previamente advertida por los agentes que estaban realizando los seguimientos y vigilancias del acusado. La sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso de 4,98 grs y una pureza de 17,6%.

Meses después, el 18 de abril de 2011, Obdulio tras contactar telefónicamente con el acusado Abel y después de enviarle un mensaje telefónico sms que contenía la cifra de '30', se dirigió a bordo del vehículo Peugeot 106 con matrícula F....EF a la CALLE000 , sita en la partida de les Sorts Llargues de Almacelles y, una vez allí, accedió al interior donde Abel le entregó un paquete que contenía cocaína. Poco después, cuando Obdulio regresaba a Tamarite de Litera, población en la que tenía su domicilio y donde también regentaba un pub, fue interceptado por un dotación de los Mossos d'Esquadra, previamente advertida por los agentes encargados de la vigilancia del acusado, sin que en aquel momento detuviera su vehículo sino que lo hizo unos metros después, tras tirar por la ventana el paquete de droga que momentos antes le había entregado Abel . Aquel paquete fue interceptado por los agentes con TIP NUM024 y NUM025 que estaban haciendo el seguimiento y en su interior se encontraron 29,92 grs de cocaína con una riqueza de 13%.

Posteriormente, el día 27 de mayo de 2011, y tras varias conversaciones telefónicas y un sms con el contenido '12', Abel quedó en encontrarse con Efrain en la gasolinera de Almacelles, donde llegó en su vehículo Citroën C2 con matrícula ....FFF . Una vez allí, ambos hicieron un breve recorrido a bordo de sus respectivos vehículos y posteriormente el acusado, una vez colocado su vehículo en paralelo al de Efrain , le entregó un envoltorio. Seguidamente, y cuando Efrain regresaba de nuevo hacía Ager, fue interceptado por un dotación policial uniformada, previamente advertida por los agentes encargados de la vigilancia del acusado, de manera que intervinieron el paquete que momentos antes había adquirido y que contenía 12 grs de cocaína con una riqueza de 15,3%.

El día 10 de agosto de 2010, y como consecuencia de las vigilancias y de las intervenciones telefónicas, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado en la conocida como CALLE000 donde se halló: 67,7 grs. de cocaína, sin distribuir, y con una riqueza de 7,6% y una báscula de precisión marca TANITA. Asimismo también se encontró un revólver marca SM, modelo Chief , sin modificaciones en sus características originales y funcionamiento correcto, el cual se encontró junto a 7 cartuchos metálicos de gas de percusión central y ranura con la boca de fuego cerrada, aptos para su uso con aquel revólver. Asimismo, en la entrada y registro que se practicó aquel mismo día en el almacén/oficina sito en la calle Sant Jaume nº 114 de Almacelles se halló, dentro de un neceser escondido entre unas sillas, la cantidad de 6.410 euros distribuidos en billetes fraccionados. Durante la entrada y registro efectuada el día 10 de agosto de 2011 en la discoteca Carpe Diem también se encontró 210 euros en la primera caja registradora, 195 euros en la segunda y una bolsita con precinto verde que contenía 0,26 grs. de cocaína con una riqueza de 9.0% . Además en el vehículo Citroen C2 con matrícula ....FFF , propiedad de Abel , se halló, en el parasol del conductor, un envoltorio conteniendo 1,45 grs. de cocaína con una pureza de 8,8%. Por último, en el momento de su detención, Abel llevaba en el bolsillo del pantalón un pequeño envoltorio que contenía 0,15 grs. de cocaína y con una riqueza de 9,6%.

SEGUNDO. - El otro acusado, Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como camarero en los locales de ocio de Abel pero también colaboraba activamente con él en la distribución de la sustancia estupefacientes contando así, en cierto modo, con su propia 'clientela' quienes contactaban telefónicamente con él y acordaban el modo en que debía llevarse a cabo la entrega. Por este motivo también se acordó la intervención judicial de sus comunicaciones telefónicas.

De este modo, el día 25 de febrero de 2011, y previa llamada efectuada a su teléfono móvil, Maximo se encontró a las 21.00 horas a la salida de la discoteca Carpe Diem con Juan Ignacio , de modo que tras subir el acusado a su vehículo, marca Renault Kangoon, matrícula ....FHH , y recorrer escasamente unos 200 metros, le entregó durante aquel trayecto un envoltorio, el cual le fue intervenido posteriormente a Juan Ignacio cuando fue interceptado por una dotación policial uniformada que previamente había sido advertida por los agentes que estaban llevando a cabo las vigilancias. De este modo se le intervino un envoltorio que contenía 0,75 grs. de cocaína con una riqueza de 18.8%.

Posteriormente, el 17 de marzo de 2011, Gabriel telefoneó a Maximo con la intención de encargarle cierta cantidad de cocaína que éste le debía dejar junto a su vehículo, de manera que, a las 21,50 horas Maximo se acercó al vehículo de Gabriel y escondió junto a la rueda, un paquete de tabaco arrugado que contenía en su interior 0,39 grs. de cocaína con una pureza de 13.2%, el cual fue intervenido por los agentes que estaban llevando a cabo las vigilancias.

A principios de abril de 2011 los acusados no contaban con suficiente sustancia estupefaciente para atender las peticiones de los consumidores a los que proveían, de manera que el acusado, Maximo , con el conocimiento de Abel , procuró encontrar otro proveedor. De éste modo, el 4 de abril de 2011, contactó con una tercera persona con la que acordó la compra de cierta cantidad de cocaína, conviniendo que la entrega debía tener lugar al día siguiente en Almacelles. El 5 de abril de 2011, y tras varias llamadas previas para encontrarse, los agentes de los Mossos d'Esquadra le detuvieron cuando salía de Lleida en dirección a Almacelles, hallando en el interior del vehículo en el que viajaba un envoltorio que contenía 9,28 grs. de cocaína con una riqueza de 11,4%. Esta intervención policial dio lugar a unas Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lleida.

Por último, el día 10 de agosto de 2011, y con motivo de las diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en la finca propiedad de Maximo , sita en el Camí d' DIRECCION001 de Almacelles, se halló una báscula de precisión marca TANITA, 290 euros distribuidos en billetes fraccionados. Asimismo, se encontró una bolsita que contenía 27,73 grs. de cocaína con una pureza de 7,6%, dos plantas de marihuana y cuatro teléfonos móviles.

TERCERO .- Durante el mes de diciembre de 2010 los acusados Abel y Maximo , contactaron con el otro acusado, Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido también como ' Millonario ', a fin de conseguir sustancia estupefaciente para su distribución entre los consumidores a los que proveían, de manera que a partir de aquel momento Cayetano se convirtió en el principal proveedor de cocaína. La entrega de la sustancia habitualmente se realizaba tras varias llamadas telefónicas previas en las que se concretaba el lugar y la hora del encuentro en el que iba a realizarse la entrega.

Así, el día 18 de febrero de 2011 a las 20.47 horas, Cayetano , tras haber quedado telefónicamente, se subió al vehículo Citroën C2 conducido por su propietario, Abel , que le esperaba en la calle Oriente de Almacelles y, tras un brevísimo recorrido, Cayetano volvió a bajarse del vehículo mientras que Abel se dirigía inmediatamente a su almacén, sito en la calle Sant Jaume nº 114, donde ya le estaba esperando Maximo .

Posteriormente, el 29 de marzo de 2011, y tras varias llamadas telefónicas y mensajes de telefonía móvil, Cayetano se dirigió a la báscula de Almacelles donde esperaba, con el vehículo BMW con matrícula .... WRH , Maximo , de forma que Cayetano se acercó a la ventanilla del conductor y entregó a éste un objeto de pequeñas dimensiones.

El día 28 de junio de 2011, previas varias llamadas telefónicas, Cayetano , a bordo de su vehículo Renault Clio con matrícula .... PQZ , y Abel , en su vehículo Citroën C2 con matrícula ....FFF , se encontraron en el camino de la Saira y tras un momento de conversación y el intercambio de un objeto, ambos regresaron por el mismo camino por el que habían llegado hasta allí.

En el mismo lugar y siguiendo las mismas pautas, Cayetano y Abel ya se habían encontrado el día 3 de mayo de 2011 y se volvieron a encontrar los días 5 y 6 de julio de 2011, de modo que tras el intercambio Abel se dirigía rápidamente en dirección a la casa en la que vivía.

CUARTO .- El acusado Obdulio habitualmente adquiría cocaína a Abel y lo hacía tras contactar con él por teléfono y mediante mensajes telefónicos sms. De este modo, y además de las dos ocasiones en las que agentes de los Mossos d'Esquadra le intervinieron la sustancia que previamente había adquirido, esto es, el 14 de octubre de 2010 y el 18 de abril de 2011, el acusado realizó los siguientes pedidos: el 22/10/10.- 10grs; 26/10/10.- 15grs; 29/11/10.- 1gr; 30/11/10.- 16grs; 6/12/10.- 20grs; 29/1/11.- 11grs; 25/2/11.- 12grs: 4/3/11.- 11grs; 18/4/11.- 30grs que le fueron intervenidos; 22/4/11.- 2grs; 23/4/11.- 30grs; 11/5/11.- 50grs; 23/6/11.- 45grs; 30/6/11.- 4grs.

QUINTO .- Fruto de su ilícita actividad el acusado, Abel , destinó los beneficios obtenidos de la venta de sustancias estupefacientes a la adquisición de bienes muebles e inmuebles en el periodo comprendido entre el mes de junio de 2007 y abril de 2008 por un importe de 537.535,25 euros.

Así el día 28 de junio de 2007 adquirió la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM014 de Almacelles, finca registral NUM013 , por el precio de 120.202,42 euros pagados al contado sin constituir garantía hipotecaria alguna.

En fecha 23 de octubre de 2007 adquirió la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM016 NUM011 de Almacelles, finca registral NUM015 , por el precio de 162.268,21 euros pagados al contado sin constituir garantía hipotecaria alguna.

En fecha 22 de enero de 2008 adquirió la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM018 NUM011 de Almacelles, finca registral NUM017 por el precio de 83.400 euros pagados al contado sin constituir garantía hipotecaria alguna.

En la misma fecha adquirió la plaza de aparcamiento sita en la CALLE004 de Almacelles, finca registral NUM019 , por el precio de 18.000 euros pagados al contado sin constituir garantía hipotecaria alguna.

En fecha 5 de febrero de 2008 adquirió la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM026 de Almacelles, finca registral NUM013 , por el precio de 60.101,21 euros pagados al contado sin constituir garantía hipotecaria alguna.

Asimismo, el día 4 de febrero de 2008 el acusado adquirió un aeroplano ultraligero, modelo SK-4 ....-.... por el precio de 31.959,92 euros y el día 29 de abril de 2008 adquirió un vehículo, marca Mercedes, modelo SL 600, matrícula ....WWW , por el precio de 121.704,70 euros. Ambos bienes se adquirieron mediante pago al contado.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados y su relevancia penal se hace preciso resolver las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados al inicio de la sesión del juicio oral cuando, por un lado, la dirección letrada de Abel interesó la nulidad de los autos de intervención telefónica con las que se inició el procedimiento, alegando la imprecisión de aquellas resoluciones al acordarlas y la insuficiente motivación en las sucesivas prorrogas que se fueron sucediendo, añadiendo también como defecto insubsanable la ausencia del imprescindible control judicial en el desarrollo de aquella medida altamente intrusiva en los derechos fundamentales. Asimismo impugnó la diligencia de entrada y registro domiciliario, al considerar que aquella diligencia tan solo tenía por objeto la intervención de los efectos o instrumentos relacionados con los hechos que fueron objeto de investigación desde el primer momento, de manera que en su opinión no amparaba el hallazgo del revolver cuya tenencia motivó la correspondiente acusación por el delito de tenencia ilícita tipificado en el artículo 563 del C.P .. Por su parte, la dirección letrada del otro acusado, Cayetano , también impugnó la diligencia de intervención telefónica, concretamente el auto de 22 de diciembre de 2010, y los posteriores a ésta resolución al considerar que aquellas intervenciones tan solo tenían una finalidad prospectiva. Por último, a la petición de nulidad de las diligencias de intervención telefónica se sumaron también las defensas de los restantes acusados.

Ya desde ahora y sin perjuicio de lo que después se dirá debemos adelantar la improsperabilidad de los motivos de nulidad alegados. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a recordar en numerosas ocasiones la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la LECr , de modo que ha sido la propia doctrina consolidada del Alto Tribunal la que ha venido conformando el contenido necesario y suficiente para suplirla. Conforme a esta doctrina jurisprudencial es cierto que ha venido exigiéndose, entre otras, la de la debida motivación de las resoluciones judiciales en las que se acuerde la intervención telefónica pues de este modo se exterioriza la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, lo que puede hacerse en la propia resolución judicial o también por remisión a la solicitud policial. En todo caso, y mediante la debida motivación, deberá valorarse la proporcionalidad de la medida, esto es, la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención telefónica se muestre como una medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2). Además, la resolución acordándola deberá expresar los presupuestos materiales que vendrán constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios, y en particular: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Y, por último, como requisitos formales se requiere que en la resolución se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

Pues bien, en el presente caso el auto de fecha 14 de septiembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lleida basa, razona y motiva adecuadamente en su razonamiento jurídico segundo los datos fácticos que condujeron a la adopción de la medida de intervención telefónica, pues se fundamenta precisamente en el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra, bajo la dirección de la Fiscalía Provincial, que precisamente fue la que solicitó aquella medida de investigación. La motivación fáctica que contiene aquella resolución, en la que menciona el importante incremento que experimentó el patrimonio de Abel , y que según los cálculos iniciales era de de más de 651.000 euros, así como la interceptación y decomiso de algunas sustancias y los seguimientos llevados a cabo desde el mes de marzo de 2010, se estiman por la Sala suficientes, en el sentido de fundados o razonables, pues sobrepasan las meras sospechas aunque, lógicamente, no constituyeran indicios racionales de criminalidad en su concepto estricto, sino indicios, en un concepto amplio, que revelan que la medida acordada no era en modo alguno arbitraria, ni ilógica ni basada en meras sospechas infundadas, sino debidamente justificada en una previa constatación o investigación que le servia de fundamento. Por lo tanto, se trataba de una decisión motivada que satisface cumplidamente el canon de exigencia que impone la adopción de una medida altamente intrusiva de los derechos fundamentales como fue la que se adoptó.

Tampoco puede acogerse el segundo de los motivos de nulidad alegados ya que no se aprecia - a diferencia de lo que se afirma - ninguna dejación en el deber de control y supervisión judicial de la intervención telefónica acordada. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce, y puede dar lugar a la lesión del derecho, 'si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que '...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas. Pues bien, en el presente caso consta en autos la cumplida y exhaustiva información que los agentes de policía proporcionaban al Juzgado al término de cada uno de los periodos por los que se autorizó la intervención, de manera que aportaban las transcripciones telefónicas relevantes y los correspondientes soportes de audio, de manera que existía una puntual información, lo que se corrobora por el contenido de las resoluciones. En efecto, todas las prórrogas que se fueron sucediendo ( 13/10/10, 11/11/10, 3/12/10, 22/12/10, 14/1/11, 19/1/11, 15/2/11, 24/2/11, 10/3/11, 8/4/11, 5/5/11, 2/6/11 y de 28/6/11) se adoptaron en base a la información facilitada por la policía, a cuyo contenido se remiten expresamente aquellas resoluciones tanto al acordar la prorroga interesada como al sustituir los números de teléfono que se debían intervenir, a través de la identificación del IMEI, puesto que los imputados los cambiaban frecuentemente, o bien cuando se acordó la intervención de otros sistemas de comunicación, como los sms o el correo electrónico (e-mail). Por consiguiente, el contenido de aquellas resoluciones no solo contienen las razones por las que se adoptaron aquellas decisiones, que aparecen así debidamente fundamentadas, sino que también evidencian un adecuado control judicial de aquella intervención, de manera que no se observa el menor atisbo de nulidad en los términos interesados por las defensas de los acusados.

Por otro lado, y frente a lo que se afirma, tampoco se observa ninguna irregularidad en la intervención del teléfono de Cayetano mediante auto de 22 de diciembre de 2010, y ello por más que la conversación que justificó aquella petición fuera del día 7 de diciembre de 2010, precisamente cuando contactó con Abel quien por aquel entonces ya tenía el teléfono intervenido, lo que justificó la petición de intervención telefónica. Y tampoco se observa ninguna finalidad prospectiva a través de aquella intervención sino una finalidad exclusivamente investigadora de los hechos que precisamente se estaban investigando, esto es, la relación y el vínculo que existía entre todos ellos en su participación en el delito contra la salud pública objeto de instrucción.

Por último, tampoco se aprecia la pretendida nulidad respecto de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Abel , en la que se halló un revolver marca SM, pues aquel descubrimiento constituye lo que jurisprudencialmente ha venido denominándose un hallazgo casual, lo que ha sido objeto de amplio tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, la STS de 13 de julio de 2012 (con cita de otras sentencias) dice que la posición actual es que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, por lo que la inmediata recogida de los mismos no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . La teoría de la flagrancia no es la única utilizada para dar cobertura a los hallazgos casuales, ya que en ocasiones también se ha acudido a la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , de manera que en estos descubrimientos casuales no hay novación del objeto de la investigación en sentido estricto sino simplemente 'adición'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/1998, de 24 de febrero , afirma que 'el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...'. El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución, como así ocurrió en el caso enjuiciado. En efecto, con motivo de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada se descubrieron diversos efectos e instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública que motivó aquella intervención, descubriéndose también un revolver en la cocina del domicilio del acusado que, evidentemente, fue objeto de intervención. Este hallazgo, por el que se formula acusación por el delito de tenencia ilícita de armas, constituyó un descubrimiento casual de un delito flagrante y, en cualquier caso, se trata de un delito con cierta conexidad al que precisamente era objeto de investigación, con lo que su intervención en ningún caso puede considerarse que infringió el mandato habilitante contenido en el auto judicial de entrada y registro, con lo que tampoco se aprecia el defecto de nulidad pretendido.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, y son el resultado de la valoración de la extensa y amplia prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. El material probatorio que permite obtener la convicción acerca de la realidad de los hechos y destruir así la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se centra, fundamentalmente, en la declaración de los Mossos d'Esquadra que llevaron a cabo las vigilancias y observaciones de los movimientos de los dos primeros acusados, Abel y Maximo , desde el mes de marzo de 2010 hasta el 10 de agosto de 2011, en que se procedió a su detención, así como la intervención de sus comunicaciones telefónicas desde el 14 de septiembre de 2010 hasta la fecha en que se llevó a cabo la intervención policial.

En efecto, las primeras investigaciones policiales se centraron en Abel pues, según diversas informaciones, se dedicaba desde hacía años a la venta de cocaína, lo que pudo constatarse posteriormente. Evidentemente el éxito de una investigación de semejantes características impedía la intervención de todas y cada una de las operaciones de tráfico ilícito de drogas que se llevaron a cabo durante aquel periodo ya que en otro caso, lógicamente, la intervención o la simple presencia policial hubiera alertado a los imputados y hubiera frustrado toda la operación. Ello no obstante, y a partir de los seguimientos, de las intervenciones telefónicas y de las observaciones que llevaron a cabo los agentes de los Mossos d'Esquadra, bajo la dirección y supervisión operativa directa del agente NUM027 , se intervinieron puntualmente algunas de aquellas ventas, de entre las que destacaremos, como más significativas, las siguientes: 1.- el 14/10/10, a partir de las conversaciones telefónicas que Abel mantuvo con el otro acusado, Obdulio , permitió que los agentes NUM027 y NUM028 vieran el intercambio que ambos llevaron a cabo en el Restaurante 24 hores de Torrefarrera, de manera que con la finalidad de evitar levantar sospechas, otra dotación policial interceptó el vehículo conducido por Obdulio y le intervino un envoltorio que contenía 4'98grs de cocaína con una pureza del 17'6%. 2.- el 18 de abril de 2011, pudo interceptarse otra conversación entre ellos dos, seguida de un sms en el que se introducía una cifra (30), lo que permitió que los agentes NUM024 y NUM025 observaran cómo llegaba Obdulio al domicilio de Abel y del que salía poco después. Seguidamente una dotación uniformada simuló un control en el que Obdulio no se detuvo sino que lo hizo poco después, tras lanzar por la ventanilla de su vehículo un envoltorio que, posteriormente fue intervenido por los agentes que llevaron a cabo el seguimiento, el cual contenía 29'92 grs de cocaína con una pureza del 13%. 3.- El 27 de mayo de 2011 se detectó un sms con una cifra (12) después de una llamada de Efrain al teléfono de Abel , al que le siguió un encuentro que fue observado por los agentes NUM027 y NUM025 , quienes vieron un encuentro entre ellos tras el cual una dotación policial uniformada interceptó el vehículo conducido por Efrain y le intervino en su poder un envoltorio que contenía cocaína con un peso bruto de 13'8 grs. La coincidencia entre las cifras expresadas en los mensajes telefónicos y la sustancia intervenida permite colegir, sin ningún género de duda, que mediante aquel sistema se realizaban los encargos de la sustancia que suministraba el acusado.

Este era también el mismo sistema que utilizaba para suministrar cocaína a una extensa y variada clientela que evidentemente utilizaba los más diversos y originales eufemismos para referirse a la cantidad que querían comprar, desde 1/2 rueda (f.201), 1/2 botella (f.204), 'medio', 1 caja de champán, o simplemente cifras como '5 y feliz 2011', '2' o similares. De este modo pudo identificarse a prácticamente una cincuentena de personas que contactaban con el acusado - o como después veremos, con Maximo - a fin de conseguir cocaína, de las que más de una veintena comparecieron al juicio oral aunque la mayor parte de ellos matizaron lo que anteriormente habían declarado en dependencias policiales, cuando explicaron el modo en que contactaban con él, la sustancia que les proporcionaba - en todos los casos cocaína - , el precio que pagaban por gramo y el lugar en el que hacían el intercambio. Sin embargo, las precisiones o aclaraciones que algunos de aquellos testigos introdujeron en el plenario eran irrelevantes pues en algunos casos se limitaban a decir o que no pagaban cantidad alguna por la droga que consumían sino que la compartían con él, mientras que otros decían que el acusado simplemente les invitaba, aunque algunos también confirmaron que le habían comprado a Abel o a Maximo en algunas ocasiones. En cualquier caso lo que demostró esta prueba testifical fue la extensión, pluralidad y diversidad de personas, de todo tipo y condición, que frecuentaban y contactaban con el acusado, pero nunca a la inversa, lo que junto al resto de pruebas evidencia, más allá de toda duda razonable, la ilícita actividad a la que vino dedicándose durante un importante periodo de tiempo, por lo menos el que duró la investigación, y cuyo inicio necesariamente debía remontarse a una periodo anterior, precisamente el necesario para su consolidación entre aquel nutrido de personas interesadas en la adquisición de aquella sustancia.

Corrobora asimismo aquella ilícita actividad los frecuentes contactos que mantenía Abel con el resto de acusados, Maximo y Cayetano , tal y como después se dirá, así como las gestiones realizadas en orden a buscar nuevos proveedores de sustancia en los momentos de escasez de sustancia estupefaciente. En efecto, consta acreditado, a través de las conversaciones fechadas el 5 de abril de 2011, las llamadas que recibió el acusado de quienes estaban interesados en adquirir cocaína, aunque lógicamente en sus conversaciones utilizaban sobreentendidos para referirse a la droga, de modo que sus interlocutores le preguntan por si tenía alguna camiseta (f734) o por algún logotipo (f740). Consta igualmente que conocía las gestiones realizadas el día 5 de abril de 2011 por Maximo para conseguir sustancia de otro proveedor, así como el fracaso de aquella operación, según se desprende de la conversación que ambos mantuvieron aquel mismo día (f. 731).

Y ya por último, en el curso de la diligencia de entrada y registro en su domicilio se intervino un total de 67'6 grs de cocaína, con una pureza de 7'6%, así como una báscula modelo 'tanita', además de dinero en efectivo (un total de 6410 euros) en un almacén.

Así las cosas, y en la medida en que el acusado se limitó, por un lado, a negar que suministrara cocaína y, por otro lado, a manifestar que ignoraba a que se referían las cifras que contenían los sms o mensajes telefónicos que recibía, con lo que únicamente reconoció que era un simple consumidor de cocaína, lo cierto es que la Sala no tiene ninguna duda acerca de la ilícita actividad a la que se dedicaba pues todas aquellas pruebas, debidamente acreditadas y cumplidamente relacionadas entre sí, permiten concluir que el acusado realmente se dedicaba al tráfico ilícito de cocaína.

2.- Sobre idénticas pruebas se asienta la participación que tuvo el también acusado, Maximo , en el delito contra la salud publica ya que desde el primer momento se le situó en el entorno más próximo de Abel , razón por la que también se procedió a la intervención de sus comunicaciones telefónicas. De este modo pudieron interceptarse dos entregas en las que los agentes que estaban llevando a cabo la investigación pudieron intervenir la sustancia que momentos antes había entregado el acusado. La primera, el 25 de febrero de 2011, cuando tras intervenir una conversación que mantuvo con Juan Ignacio , una dotación uniformada de los Mossos d'Esquadra le interceptó tras encontrarse con el acusado y halló en su poder un envoltorio que contenía 0'75 grs netos de cocaína, con una pureza de 18'8%. En el acto de juicio oral el propio testigo manifestó que aquella sustancia se la había entregado Maximo aunque a continuación dijo que no le había cobrado nada pese a que él quería pagarle 50 euros. La segunda intervención tuvo lugar el 17/3/11 tras una llamada telefónica en la que Gabriel le pedía que la dejara en su coche. De este modo los agentes NUM027 y NUM028 vieron que el acusado dejaba junto a la rueda del vehículo de Gabriel un paquete de tabaco arrugado, que fue el que intervinieron, de manera que en su interior encontraron un envoltorio que contenía 0'39 grs de cocaína con una pureza el 13'2%. Como Gabriel no encontró el pedido en el lugar en el que habían convenido, contactó con el acusado, mostrando ambos su extrañeza por lo ocurrido, lo que evidencia claramente que lo que intervino la policía era lo que le había encargado.

La participación del acusado no se limitó a estas únicas intervenciones sino que además también tuvo un papel activo a la hora de buscar y encontrar algún otro proveedor de sustancias estupefacientes en el momento en que ni él ni Abel tenían cocaína para vender. En este sentido son altamente significativas las conversaciones que mantuvo con quien fue identificado como Anton durante los días 4 y 5 de abril de 2011. De su contenido junto a las conversaciones que mantuvo con Abel se desprende que la finalidad de aquel encuentro era realizar un pedido de cocaína ya que por aquel entonces, y según se desprende del contenido de las intervenciones telefónicas, ni él ni Abel disponían de sustancia para poder atender a sus clientes. Por este motivo Maximo convino un encuentro a las 16 horas del día 5 de abril que, sin embargo, no llegó a llevarse a cabo debido a que aquel vehículo fue interceptado por los agentes de policía que estaban llevando a cabo la investigación, quienes intervinieron la sustancia que encontraron en el vehículo y detuvieron a sus ocupantes. Por este motivo, y al no disponer de cocaína, ninguno de los dos acusados pudieron atender a las peticiones telefónicas que durante los días 5 y 6 de abril les hicieron aquellos a quienes habitualmente les suministraban droga, lo que corrobora la ilícita actividad a la que se dedicaban de una manera continuada.

Asimismo constan las llamadas que iba recibiendo de aquellos a los que les venía suministrando aquella sustancia, en cuyas conversaciones se hace referencia implícita a calidades o a cantidades. Así, a en la conversación fechada el 10 de junio de 2011 (f.930) se aluden a cantidades e importes o en la conversación de 22 de junio de 2011 (f. 924) en la que se hace referencia a calidades.

Por último, a partir de las conversaciones telefónicas también pudo identificarse a las personas a las que Maximo les suministraba cocaína de manera que prestaron declaración en las dependencias de los Mossos d'Esquadra, donde explicaron el modo en el que contactaban con él y el precio que pagaban aunque en el acto de juicio oral algunos de ellos matizaron lo que anteriormente habían dicho al afirmar algunos de ellos que no le pagaban en dinero sino que lo hacían a cambio de trabajos o reparaciones que podían llegar a hacerle. De todos modos, y al igual que en el caso del otro acusado, a través de aquella extensa prueba testifical se evidenció el elevado número de personas a las que les suministraba así como el prolongado periodo de tiempo durante el cual les suministró, lo que revela el arraigo y la implantación que por aquel entonces tenían en el tráfico ilícito de aquella sustancia.

Por su parte el acusado se limitó a negar que se hubiera dedicado a la venta de cocaína, reconociendo tan solo que era un simple consumidor de aquella sustancia, al tiempo que manifestó ignorar tanto el sentido de las conversaciones como el de los mensajes telefónicos por los que fue preguntado, explicaciones que a juicio de la Sala son del todo punto insuficientes para desvirtuar la prueba de cargo desplegada en el acto de juicio y de la que se desprende la ilícita actividad a la que se dedicaba el acusado.

3.- Los indicios que permiten imputar al otro acusado, Cayetano , conocido como ' Millonario ', en la distribución de cocaína que llevaban a cabo los otros dos acusados, Abel y Maximo , surgieron a partir de la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, lo que permitió comprobar los frecuentes contactos que mantenían todos ellos y el contenido de aquellas conversaciones, en las que evidentemente nunca utilizaban palabras que pudieran comprometerles pero que sugerían una relación que ninguno de ellos reconoció en ningún momento. En este sentido es significativo que en el acto de juicio tanto Abel como Maximo simplemente dijeron que le conocían de la discoteca, como un cliente más, aunque después Abel añadió que quizás en alguna ocasión le había hecho algún trabajo como pintor mientras que Maximo dijo que en alguna ocasión habían tomado alguna copa con él, lo que coincide con lo que también explicó Cayetano cuando dijo que eran simplemente unos conocidos. Pues bien, esta relación superficial se contrapone con la frecuencia de las conversaciones que mantuvieron entre ellos en diferentes momentos, algunas tan reveladoras como el mensaje telefónico sms que ' Millonario ' le remitió el 16/3/11 a Abel diciéndole 'guey le presto 200' al que le respondió con un 'ok' y seguidamente contactó con Maximo a fin de preparar un encuentro con ' Millonario '. A todo esto deben añadirse otras dos circunstancias: en primer lugar, que antes de recibir aquel mensaje Abel le llamó los días 14 y 15 de marzo en muchas ocasiones; y, en segundo lugar, que a partir de aquel momento tanto Abel como Maximo atendían a todas las llamadas que les hacían todos aquellos interesados en adquirir cocaína. Sin embargo, como la calidad de aquella sustancia debía ser bastante deficiente, pronto empezaron las reclamaciones de manera que uno de ellos se quejaba porque 'esta chorreando' hasta el punto que ni siquiera podía secarla ni con el mechero pues entonces, según decía, 'aun se deshace más' (f.626). Por este motivo también son significativos los sms que el día 29/3/11 remitió Cayetano a Maximo diciéndole 'le presto 100' a lo que él le respondió 'es mucho de esta q huele fatal déjame 50 y esperare'. Sin embargo, pese a la mala calidad de la droga Maximo y Cayetano quedaron en encontrarse en la báscula de camiones de Almacelles, lugar en el que se estableció un dispositivo de vigilancia en la que el agente NUM027 observó la llegada de Maximo y después la de Cayetano donde mantuvieron un breve encuentro y el intercambio de lo que habían acordado en las conversaciones mantenidas aquel mismo día. A este encuentro le sucedieron otros, como el que mantuvieron Cayetano y Abel en un camino rural en el que, según declararon los agentes NUM027 y NUM025 , tras detenerse por unos momentos realizaron un nuevo intercambio.

Estos numerosos contactos, tanto telefónicos como personales, que mantuvieron Abel y Maximo con Cayetano , unido al contenido de las conversaciones y al de los mensajes que se intercambiaron entre ellos, especialmente aquellos en los que se expresaba el contenido de lo que Cayetano les iba a prestar (200 la primera vez y 100 que les ofreció la segunda) deben relacionarse con las conversaciones de los clientes que contactaban con ellos para hacerles sus pedidos, y estas a su vez con aquellas otras conversaciones en las que algunos de los compradores se quejaban de la mala calidad de la droga, lo que permite alcanzar una única conclusión inferencial, cual es que Cayetano en aquella época fue uno de los que les suministraba cocaína para su posterior distribución, conclusión que se refuerza por la ausencia de cualquier explicación razonable, por mínima que fuera, en orden a justificar la frecuencia de aquellos contactos o del contenido de las conversaciones que mantuvieron entre ellos de manera que solo cobran sentido si se contextualizan en el marco de una actividad ilícita destinada al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

4.- A Obdulio se le acusa de formar parte de un nivel inferior en la distribución de cocaína que adquiría a Abel y con la que, al parecer, iba a traficar ilegalmente en la localidad de Tamarite de Litera, población en la que regenta un pub. Y en este sentido ha quedado acreditado, prácticamente desde el inicio de la investigación, que precisamente era Abel quien le proveía de aquella sustancia y lo hacía con cierta periodicidad, previo contacto telefónico o mediante sms, en el que Obdulio le hacía el pedido y, a continuación, se desplazaba hasta el lugar que le indicaba su proveedor. El que los pedidos que se hacían en las conversaciones o a través de los mensajes de sms se correspondieran con el pedido de droga ha quedado igualmente acreditado puesto que las dos ocasiones en las que se intervino la sustancia previamente adquirida, esto es, el 14/10/10 y el 18/4/11 siempre se correspondía con cocaína y en la cantidad previamente solicitada. De éste modo ha podido comprobarse que a lo largo de la investigación realizó los siguientes pedidos: el 22/10/10.- 10; el 26/10/10.- 15; el 29/11/10.- 1; el 30/11/10.- 16; el 6/12/10.- 20; el 29/1/11.- 11; el 25/2/11.- 12; el 4/3/11.- 11; el 18/4/11.- 30 (que le fueron intervenidos); el 22/4/11.- 2; el 23/4/11.- 30; el 11/5/11.- 50; el 23/6/11.- 45 y el 30/6/11.- 4.

Estas cifras revelan una adquisición importante de cocaína ya que la suma total asciende a 215 grs, una vez deducidas aquellas cantidades que le fueron aprehendidas, lo que prorrateado entre los ocho meses que media desde la primera a la última supone un total de 26'8 grs al mes, lo que en un principio situaría aquellas adquisiciones por encima de las cantidades en las que la jurisprudencia ha fijado el acopio de sustancias con la finalidad de destinarlas a su tráfico ilícito. En efecto, en primer lugar la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), de manera que en estos casos debe valorarse si la cantidad de droga que se posee excede de las previsiones de un consumo normal. Para ello se ha considerado que la droga está destinada al tráfico cuando su cuantía exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y éste, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Sin embargo estos módulos y parámetros de autoconsumo no pueden aplicarse de un modo automático sino que es preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, y entre ellas, el modo en que se ha producido su intervención, o el modo en que estaba distribuida la sustancia, o las pautas de consumo de su poseedor o cualquier otra que permita declarar como suficientemente razonable que la ocupación de aquella sustancia estuviera destinada a su tráfico ilícito. De este modo, y como señala la STS de 138/2013, de 31 de enero , que a su vez cita la STS. 1262/2000 de 14 de julio 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....' a lo que aquella primera resolución añade que 'debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'

Pues bien trasladando la anterior doctrina al presente caso resulta que de la prueba practicada no puede llegar a alcanzarse la firme convicción de que las diversas adquisiciones de sustancia estupefaciente que realizó el acusado, Obdulio , a Abel tuvieran como destino su tráfico ilícito, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, los cálculos acerca de las cantidades adquiridas durante aquel periodo se corresponden con los mensajes de sms que le remitía, de manera que aun cuando puede existir la fundada sospecha de que la mayor parte de ellos obedecía a pedidos de cantidades concretas de cocaína, también lo es el que no existe suficiente certeza de que todas y cada una de aquellas cantidades hubieran sido efectivamente entregadas, ya que para evitar perjudicar la investigación que se estaba llevando a cabo tan solo pudieron intervenirse dos de ellas, la del 14/10/10 y la del 18/4/11. En segundo lugar, y aun cuando se admitiera aquella posibilidad, con la incertidumbre que ello supone, tampoco podría llegar a concluirse que aquel acopio no tuviera por objeto su propio autoconsumo, ya que una buena parte de aquellos mensajes se remitían con una periodicidad mensual, lo que si se tiene en cuenta el consumo medio al que antes se ha hecho referencia, podría tener encaje con la periodicidad con la que se hacían aquellos pedidos. Y por último, más allá de los mensajes y llamadas telefónicas que mantuvo con Abel y con Maximo , así como de las dos intervenciones de sustancias que previamente había adquirido al primero de aquellos acusados, lo cierto es que no existe ningún otro indicio del que pueda deducirse su dedicación al tráfico ilícito de aquellas sustancias, puesto que ninguna observación ni vigilancia policial pudo hacerse del lugar en el que el acusado tenía su residencia o el establecimiento que regentaba.

Por lo tanto, y aunque aparentemente la adquisición de aquella sustancia permita apreciar un destino y una finalidad de traficar ilícitamente con ella, lo cierto es que tampoco existe ninguna prueba concluyente que lo corrobore ni que excluya por completo la posibilidad afirmada por el acusado, según la cual aquella droga estaba destinada a su propio consumo, con lo que con independencia de lo que pueda resultar del único dato que pueda aportar la supuesta cantidad adquirida, lo cierto es que éste solo indicio no permite despejar una duda razonable, de manera que no es posible alcanzar el suficiente grado de certeza, motivo por el que debemos interpretar la prueba practicada con arreglo al principio 'in dubio pro reo', lo que indefectiblemente aboca a su libre absolución.

TERCERO .- Los hechos declarados probados en el apartado quinto del relato fáctico de la presente resolución son, además, constitutivos de un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes del artículo 301 del Código Penal , ilícito con el que se pretende la persecución penal del tráfico de sustancias estupefacientes en todos los ámbitos en los que se desenvuelve y, en particular, de los mecanismos o procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad y legalidad a bienes o activos de origen delictivo. Este delito responde también a la creciente preocupación internacional de impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce al margen de la legalidad, al ser ilícita la actividad de la que provienen, pero sin pretender con la punición de estas conductas, como recuerda la STS de 30 de octubre de 2012 , 'castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario'. Y es que el proceso de blanqueo pretende ocultar el origen ilícito de aquellos beneficios, bien sea mediante un entramado de transacciones o mediante procedimientos en los que sea difícil determinar el origen o la propiedad del dinero, o también entreverar el dinero procedente de actividades delictivas con las operaciones mercantiles y financieras inicialmente legales a fin de crear una apariencia de licitud de su origen.

No obstante la persecución de este tipo de conductas que conforman el delito de blanqueo ha suscitado diversas cuestiones y, entre ellas, la relativa a la identificación del concreto delito del que proceden los bienes objeto de lavado y, en particular, la acreditación y prueba de la infracción delictiva originaria, aspecto sobre el que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que 'no es necesario que exista un pronunciamiento judicial precedente que declare como delito la actividad de la que proceden los bienes' ( STS de 14 de abril de 2003 ; 1 de marzo de 2005 ; 8 de abril de 2010 ) ya que se trata de un delito 'autónomo' cuya declaración no depende de la previa acreditación de ninguno otro anterior. En este sentido las STS de 22 de julio de 2011 y la de 24 de noviembre de 2010 señalan que en la definición del delito de blanqueo no se exige - como tampoco lo hace para el delito de receptación - la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. De este modo deberá acreditarse, normalmente a través de la prueba indirecta o por indicios, la vinculación del autor o de sus actuaciones con el tráfico de drogas y la procedencia del dinero. Sin embargo, no se trata de invertir la carga de la prueba como criterio de facilitación probatoria, esto es, que incumba al imputado acreditar el origen regular de los bienes, sino que corresponde a la acusación la acreditación de los hechos punibles y la participación que en ellos hubiera tenido el acusado. Ahora bien, ello no obsta a que pueda y deba valorarse, como indicio circunstancial susceptible de ponderación junto a todos los otros indicios, tanto las explicaciones inverosímiles o carentes de lógica como la debilidad de las explicaciones o bien la ausencia de toda explicación alternativa razonable sobre el origen o la procedencia de los bienes.

En éste sentido, la STS 811/2012, de 30 de octubre , cuya cita suele recogerse en las sentencias dictadas en materia de delitos de blanqueo, señala 'un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública: a) Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas; b) Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos; c) Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes. Y para ello, aquella sentencia - con cita de la STS 801/2010, de 23 de septiembre - señala los siguientes indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; g) La existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.' ( SSTS 202/2006 de 2 de marzo o, 1260/2006, de 1 de diciembre , 28/2010, de 28 de enero ).

Y por último, a modo de conclusión, aquella sentencia subraya tres reglas básicas: 1º.-No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo; 2º.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para acreditar su comisión; 3º.- Los indicios que deben concurrir son los siguientes, sin perjuicio de otros adicionales que ratifiquen la convicción: a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

Pues bien, en el presente caso la prueba desplegada en el acto de juicio oral ha permitido constatar con absoluta claridad y certeza cada uno de los múltiples indicios con los que se evidencia, de modo inequívoco, una inversión económica absolutamente inusual y completamente desproporcionada con los ingresos que Abel podía llegar a obtener a través de una actividad lícita, lo que si se pone en relación con la ilícita actividad a la que se dedicaba permite concluir, como a continuación se dirá, que aquella inversión provenía de los beneficios obtenidos del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. En primer lugar, el acusado Abel realizó durante los años 2007 y 2008 un gasto económico y una inversión que ascendió, nada menos, que a una cifra superior a los 500.000 euros. En efecto, en el año 2007 invirtió 282.470'63 euros en la compra de dos viviendas en la localidad de Almacelles, y unos meses después, en el año 2008 volvió a invertir 161.400 euros en la adquisición de otros dos inmuebles y una plaza de aparcamiento. Además realizó un gasto de 153.664'62 euros en la adquisición de un vehículo de alta gama, concretamente un Mercedes Benz modelo SL600, así como en un aeroplano ultraligero. Por lo tanto, en poco menos de ocho meses, es decir, en el periodo comprendido entre el 28/6/07, cuando realizó la primera compra de un inmueble, hasta el 4/2/08, en que adquirió el aeroplano, su gasto ascendió nada menos que a la suma de 537.535'25 euros.

En segundo lugar, este gasto lo asumió el acusado sin necesidad de disponer de sus propios recursos financieros, los cuales no solo los continuó manteniendo sino que incluso experimentaron un incremento de 68.000 euros. En efecto, los depósitos a plazo que el acusado tenía en la entidad Caixa de Guissona pasaron de los aproximadamente 228.000 euros de saldo que tenían en el año 2004 a los 296.000 euros que aquella misma cuenta presentaba en el año 2008, precisamente en el año en el que el acusado realizó aquellas importantes inversiones.

En tercer lugar, aquel gasto tan importante precisamente coincidió con el periodo de tiempo en el que se redujeron de manera notable sus ingresos ya que por aquel entonces sus recursos eran tan solo los que provenían de la explotación comercial del Pub Tekila, pues la Discoteca Carpe Diem, que también regentaba desde el año 1998, se cerró administrativamente en el año 2005, y además la explotación ganadera Ñaco Parisi SCP, en la que el acusado tenía un 20%, estaba inactiva desde el año 2006.

En cuarto lugar, aunque se afirme que la explotación comercial del Pub Tekila le reportaba pingües beneficios, lo cierto es que los datos económicos de aquella explotación indican todo lo contrario. En efecto, aquel establecimiento está situado en una población de poco más de 8000 habitantes, el local cuenta con un aforo para tan solo 41 personas, una barra de 9'5 metros, y ningún trabajador asalariado aunque allí trabajara el propio acusado, o también la que fue su compañera sentimental y algún que otro trabajador eventual los fines de semana, a los que solía pagar unos 50 euros por sesión. Por lo tanto aparentemente la rentabilidad debía ser modesta, razón por la que, a efectos fiscales, aquel establecimiento estaba acogido al régimen de módulos, según el cual se le había previsto una rentabilidad alzada de 15.371'74 euros anuales aunque su rendimiento neto a efectos del IRPF entre los años 2005 al 2010 siempre fue negativo (a excepción del año 2009 con resultado positivo de 483'01 euros). Evidentemente estos datos no permiten justificar unos ingresos tan elevados como los que afirma el acusado, y menos aún si se tienen en cuenta las declaraciones fiscales de los proveedores correspondientes a aquellos años pues aunque es cierto que en el año 2005 hubo unas compras que ascendieron a 56.309 euros, coincidiendo con la época en la que también estaba abierta la discoteca, lo cierto es que en el año 2006 tan solo fueron de 9.222'09 euros, y en el 2007 de 17.196'76, y en el 2008 de 24.125'50 euros. Estos importes reflejan una importante caída en los gastos lo que evidentemente debía tener su reflejo en el descenso en sus ingresos. Con estos datos difícilmente puede sostenerse que los beneficios de aquel establecimiento llegaran a representar, tal y como afirma el acusado, hasta cuatro veces más el módulo calculado por la Agencia Tributaria o incluso, según los cálculos del perito de la defensa, que en el año 2005 llegaran a casi 133.000 euros, lo que representaría nada menos que hasta nueve veces más del rendimiento calculado por la administración tributaria, lo que no solo no ha quedado justificado sino que se contradice con el rendimiento negativo declarado a efectos del IRPF que para aquel año fue de -6.462'53 euros. Por lo demás, la inconsistencia de aquel informe pericial se evidencia a partir de la fragilidad de los datos en los que se sustenta, pues lo hace a partir de otro, un tal informe Pleta, del que ninguna referencia tiene la Sala, pues ni consta su autoria ni su ratificación a los efectos de valorarse como verdadera pericia, con lo que las conclusiones que allí se aportan no son más que meras estimaciones genéricas, hasta el punto en que allí se afirma un beneficio empresarial neto que llamativamente coincide con el importe dinerario en el que se sustenta la imputación por el delito de blanqueo de capitales objeto de acusación.

En quinto lugar, consta acreditado que todas aquellas adquisiciones se abonaron por el acusado al contado, en efectivo o mediante cheques o efectos bancarios, pero sin que en ninguno de aquellos casos hubiera necesitado subrogarse en las cargas hipotecarias ni solicitar prestamos bancarios, lo que evidencia una liquidez extraordinaria y una capacidad económica que sin embargo no ha quedado acreditada ya que, como antes hemos señalado, ni tan siquiera tuvo que disponer de sus propios recursos financieros que no solo permanecieron intactos sino que incluso, y a pesar de aquel importante gasto, todavía se incrementaron.

En sexto lugar, no consta que con anterioridad al año 2007 o 2008 el acusado hubiera llevado a cabo ninguna inversión inmobiliaria de parecidas características como tampoco que hubiera realizado cualquier otro gasto de semejante envergadura. En efecto, las adquisiciones que llevó a cabo el acusado con anterioridad se limitaron a la compra, en el año 2004, de un local y altillo por 24.000 euros así como un vehículo, marca Citroen C3, con un valor de unos 12.000 euros, y otro vehículo de semejantes características unos meses después, en el mes de junio de 2005, por un importe aproximado. Aunque estas adquisiciones, realizadas en poco más de ocho meses y por un valor de unos 46.000 euros, no permitirían alcanzar el mismo grado de convicción acerca del origen del capital invertido, si que proporcionan un dato relevante acerca de la absoluta desproporción entre estas adquisiciones y las que el acusado realizó durante los años 2007 y 2008, cuando en un periodo similar llevó a cabo una inversión que nada menos que multiplica por trece la que entonces realizó.

Por último, la absoluta ausencia de prueba acerca de la procedencia lícita del capital invertido en aquellas inusuales adquisiciones debe relacionarse a su vez con la ilícita actividad a la que se dedicaba el acusado, ya que en los casos en los que el patrimonio se ha generado a través de una conducta de tráfico de drogas permanente en el tiempo, este patrimonio de origen ilícito aparece desconectado de la concreta operación de tráfico que ha sido objeto de investigación, pues evidentemente esa operación interrumpida por la acción policial todavía no ha generado un patrimonio sino que la generó la actividad a la que vino dedicándose con anterioridad. Evidentemente lograr un entramado de distribución de droga como el que tenía el acusado no se consigue de modo espontáneo ni de un día para otro sino que, por el contrario, es fruto de una actividad continuada en el tiempo y en la que tan solo la clandestinidad puede facilitar su cautelosa divulgación entre los consumidores, de manera que ante el riesgo de una posible delación tan solo aquellos en los que tuviera una mínima confianza podían acudir directamente a él. Por lo tanto, los concretos actos de tráfico de droga por los que ahora ha sido enjuiciado y condenado no empecen en modo alguno su condena por el delito de blanqueo de capitales que precisamente se refuerza por su continua y precedente actividad a la que había venido dedicándose.

Consecuentemente a lo anterior resulta que las adquisiciones de bienes muebles y las inversiones en bienes inmuebles las realizó el acusado con los recursos y beneficios provenientes de sus actividades ilícitas y, precisamente, con el propósito de ocultar su origen relacionado con el tráfico de drogas, lo que constituye e integra el delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 del C.P . objeto de acusación.

CUARTO .- En relación al delito de tenencia ilícita de armas, la acusación se fundamenta en el hallazgo de un revolver, marca SM, modelo Chief, que se halló con motivo de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Abel . Aquella arma, según el informe pericial emitido en el acto de juicio oral, es apta para el disparo de cartuchos armados con perdigones de pequeño tamaño denominado 'granalla' o 'mostacilla', la cual se intervino junto a unos cartuchos del calibre 22 Long Rifle, no aptos para el disparo con aquella arma, así como siete cartuchos de gas que podían ser aptos para su disparo con aquel revolver. Sin embargo, el revolver no estaba cargado con ningún tipo de munición y la que era apta para su disparo, cartuchos de gas, estaba junto a unas vainas ya percutidas.

El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una interpretación restrictiva del artículo 563 del C.P . y ello debido a que como ha venido señalando la STS 811/2010, de 6 de octubre , - que expresamente citó la defensa del acusado - 'la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo' al tiempo que insiste en que el arma objeto de la tenencia ha de tener una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, razón por la que indica la conveniencia de valorar en cada caso y 'con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes' de manera que deben 'excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta (...) ; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'.

Pues bien en el presente caso la consideración del revolver intervenido como arma prohibida lo es a partir de un acuerdo adoptado por la CIPAE (Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos) que así la clasifica, lo cual no satisface las mínimas exigencias jurisprudenciales antes expresadas, ya que de esta única circunstancia no puede deducirse ningún riesgo especifico ni tampoco una potencialidad lesiva que, por otro lado, solo podría derivarse del hecho de intervenir el arma junto a la munición de gas que a su lado se encontraba, lo que como antes se ha dicho es insuficiente para apreciar la relevancia penal pretendida.

Por consiguiente el acusado ha de ser absuelto del delito de tenencia ilícita de armas objeto de acusación.

QUINTO .- De lo anterior se desprende que de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal Abel , Maximo y Cayetano , aparecen como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del citado texto punitivo. Asimismo, y con arreglo a aquellos mismos preceptos, Abel aparece como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301 del citado Código Penal .

SEXTO .- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal todos los acusados invocan su adicción a las sustancias estupefacientes y con fundamento en esta alegación interesan, en el caso de Abel , la apreciación de una circunstancia eximente incompleta de drogadicción, mientras que en el caso de Maximo se solicitó la apreciación de la atenuante de drogadicción y, en el caso de Cayetano , tan solo se alegó su condición de consumidor habitual de estupefacientes, adicción de la que tan solo dijo estar sometido a tratamiento de deshabituación.

Es numerosa y abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que estudia la incidencia que ha de tener el consumo de sustancias estupefacientes en la imputabilidad del sujeto, al igual que también es reiterado su posicionamiento al decir que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, de manera que el simple hábito de consumo de drogas no implica la modificación de la responsabilidad penal, ya que la exención, total o parcial, o la simple atenuación ha de valorarse en función de la imputabilidad, es decir, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, en los casos de adicción menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas (STSS de 27/9/99 y 5/5/98)

Es decir, para poder apreciar la drogadicción como una circunstancia modificativa, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia eximente de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( STS de 31 de enero de 2013 y las que en ella se citan de 16 de octubre de 2000 , 6 de febrero , 6 de mazo y 25 de abril de 2001 , y las de 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

Y aunque es cierto que, como dice la citada STS de 31 de enero de 2013 , la jurisprudencia ( STS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 ) ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ) también lo es que por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Pues bien, en el presente caso dos de los acusados, Abel y Maximo , se han limitado a acreditar su condición de consumidores de cocaína, pues así consta en las pruebas de análisis de su cabello, en las que efectivamente se detecta la presencia de aquella sustancia. Sin embargo, este dato por si solo es insuficiente a la hora de fundamentar la pretendida concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, especialmente cuando el único informe medico obrante en la causa en relación a este aspecto es el que se realizó el 27 de enero de 2014a instancias de la defensa del propio acusado Abel (f.128 del rollo de Sala) en el cual simplemente que se indica que, desde el punto de vista medico forense, no es posible determinar ni su drogodependencia ni su grado de adicción. Por lo tanto, ni en su caso ni en el del otro acusado, Maximo , ha llegado a determinarse en que medida ni en que grado aquel consumo de sustancias estupefacientes hubiera afectado a sus capacidades superiores, tanto la intelectiva como la volitiva, ni la eventual incidencia que aquella adicción hubiera podido llegar a tener en la comisión de los delitos por los que han sido condenados. Y, por último, respecto del otro acusado, Cayetano , ni siquiera se ha acreditado su condición de consumidor, lo que constituye el imprescindible presupuesto sobre el que se configura aquella circunstancia de modificación de la responsabilidad penal.

Por consiguiente, no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en los términos interesados.

SÉPTIMO .- En cuanto a la responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, el apartado 6º del artículo 66 del Código Penal , que establece que cuando no concurran circunstancias, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con arreglo a ello y por lo que se refiere al acusado Abel , la Sala considera que no concurre en él ninguna circunstancia ni ningún factor a ponderar más allá que el derivado de su responsabilidad por los delitos por los que es condenado, de manera que en relación al delito contra la salud pública la pena a imponer será la de CINCO AÑOS de PRISIÓN, penalidad que se sitúa en la mitad superior ya que la Sala considera que esta pena se corresponde con la actividad delictiva desarrollada por el acusado, con el tiempo al que se dedicó y por la extensión con la que desplegó su actividad, de manera que proveyó de sustancia estupefaciente a un importante y variado número de vecinos de su población y de los alrededores, contribuyendo de este modo a su difusión y facilitando su consumo. Asimismo, y en cuanto al delito de blanqueo de capitales, la pena legal a imponer, conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 301 del C.P . será la situada en la mitad superior, ya que la conducta enjuiciada tiene su origen en la actividad relacionada con el tráfico de drogas, de manera que en este caso se estima procedente imponer al acusado la pena de TRES AÑOS y SEIS MESESde PRISIÓNy MULTAde 1.075.070 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, penalidad que se corresponde al duplo del valor de los bienes, penalidad que es acorde con la entidad de los hechos y con la gravedad de la conducta enjuiciada.

Respecto del otro acusado, Maximo , tampoco concurre ninguna circunstancia de particular consideración ni ningún otro factor a ponderar más allá que el derivado de su responsabilidad por el delito contra la salud pública por el que es condenado, de manera que la pena a imponer será la de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, penalidad que la Sala considera que se corresponde con la actividad delictiva desarrollada, con su duración y por la extensión con la que la desplegó, de manera que al igual que el otro acusado, aunque ocupando una posición inferior, también contribuyó activamente en la difusión y distribución de sustancia estupefaciente a un importante y variado número de personas.

Por último, tampoco concurre en el otro acusado, Cayetano , ninguna circunstancia ni factor digno de consideración, de manera que la pena a imponer será la de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, penalidad que la Sala considera que se corresponde con la actividad delictiva desarrollada, con su importancia como proveedor y por el modo en que así contribuyó en el tráfico ilícito de aquella sustancia.

En todos los casos resulta procedente imponerles la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme

a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

En cambio, y por no haberse solicitado, no procede la imposición de la pena de multa proporcional por el delito contra la salud pública por el que han sido condenados, pues no constan en autos datos suficientes para su cálculo a partir del valor de la droga objeto del delito.

OCTAVO .- El Código Penal establece el comiso de las ganancias ilícitas como consecuencia del delito y, en particular, cuando se trata de delitos relacionados con el tráfico de drogas, de manera que en estos supuestos el artículo 301 del C.P . se remite expresamente a las disposiciones contenidas en el artículo 374 del C.P . que lo regula ampliamente al objeto de articularlo como un eficaz instrumento encaminado a anular cualquier ventaja obtenida por el delito. De este modo los artículos 127 y 374 incluyen, dentro del objeto del comiso, tanto el producto directo de la infracción como los bienes, medios o instrumentos con los que se hubiera preparado o ejecutado, así como las ganancias del delito, comprendiendo dentro de este último apartado cualesquiera que hubieran sido las transformaciones que hubieran podido experimentar, puesto que lo que se pretende es establecer, como consecuencia punitiva, la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente por el delito, incluso las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, para lo cual la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno de 5 de octubre de 1998, acordó extender el comiso 'siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio'.

De este modo se establece como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito, de manera que los bienes patrimoniales ya no serán inmunes a las consecuencias del delito sino que podrá decretarse el comiso de los bienes incluso los poseídos con anterioridad al acto por el que es condenado, siempre y cuando concurran las dos circunstancias antes expresadas.

Respecto a la primera de ellas, esto es, el origen ilícito de aquellos bienes, no puede pretenderse que su acreditación y prueba lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba habrá de ser de otra naturaleza y referirse de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada.

Efectivamente, tal y como hemos dicho al examinar el delito de blanqueo de capitales, no es necesaria la plena identificación de las concretas operaciones delictivas que generaron los beneficios decomisados sino que basta con la acreditación de la actividad delictiva de forma genérica, como así se ha hecho al examinar la prueba circunstancial e indirecta en la que se sustenta la condena por el delito de blanqueo de capitales. En este sentido la STS de 5 de diciembre de 2012 indica que 'la prueba indiciaria podrá consistir en las investigaciones policiales que justifiquen la actividad a la que venía dedicándose el acusado con anterioridad sobre que el acusado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.'

Pues bien, en el caso ahora enjuiciado el comiso ha de estar, por un lado, referido a aquellos bienes en los que se transformaron las ganancias obtenidas de la ilícita actividad relacionada con el tráfico ilícito de drogas. Por ello deberán incluirse todas las adquisiciones mobiliarias e inmobiliarias que Abel realizó entre el 28 de junio de 2007 y el 5 de febrero de 2008, y que son las siguientes:1.- vivienda sita en la CALLE002 nº NUM014 de Almacelles, finca registral NUM013 ; 2.- vivienda sita en la CALLE003 nº NUM016 NUM011 de Almacelles, finca registral NUM015 ; 3.- vivienda sita en la CALLE004 nº NUM018 NUM011 de Almacelles, finca NUM017 ; 4.- plaza de aparcamiento sita en la CALLE004 de Almacelles, finca NUM019 ; 5.- vivienda sita en la CALLE002 nº NUM026 de Almacelles, finca NUM013 .; 6.- aeroplano ultraligero modelo SK-4 ....-.... ; y 7.- vehículo Mercedes, modelo SL 600, matrícula ....WWW .

Además, tal y como antes hemos dicho, la adquisición de todos estos bienes representó un gasto verdaderamente extraordinario e inusual que evidencia su ilícita procedencia por las siguientes razones: 1.- la inversión ascendió nada menos que a 537.535'29 euros; 2.- se realizó en un breve periodo de tiempo, escasamente ocho meses; 3.- todos los pagos se hicieron al contado, sin necesidad de ningún tipo de financiación de terceros; 4.- la inversión se llevó a cabo sin que el acusado tuviera la necesidad de disponer de sus propios recursos financieros que, por lo demás, incluso se incrementaron a pesar de aquella importante inversión; y 5.- la época en la que se realizó la inversión coincidió con el momento en el que el acusado disponía de menores ingresos procedentes de su actividad empresarial, pues desde el año 2005 sus únicos recursos se limitaban a los que obtenía del 'Pub Tekila', un establecimiento que - como antes hemos dicho - tan solo cuenta con un aforo de 41 personas situado en una pequeña población de poco más de 8000 habitantes.

Sin embargo, no concurren los mismos indicios incriminatorios a la hora de acordar el comiso de los restantes bienes para los que el Ministerio Fiscal solicita aquella consecuencia accesoria, ya que algunos de ellos, como el vehículo marca Citroen matrícula ....GDD o el local y altillo sito en la Rambla Generalitat 6 de Almacelles, fueron adquiridos con anterioridad, coincidiendo con una época de la que no se disponen de los datos fiscales necesarios ni de ningún otro que permita apreciar un eventual desfase patrimonial y, además, son bastante más moderados, con lo que no puede alcanzarse el mismo grado de certeza acerca de su ilícito origen. Y lo mismo ocurre respecto de los depósitos financieros pues consta que el acusado era el titular de algunos de ellos con anterioridad, de manera que no puede establecerse una precisa e inequívoca relación de causalidad entre aquellos depósitos y la actividad ilícita desplegada por el acusado. Ello, sin embargo, no obsta a que todos aquellos bienes, tanto muebles como inmuebles o depósitos financieros queden afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias, incluida la multa, derivadas de los hechos enjuiciados.

Sin embargo también procederá el comiso de los vehículos utilizados por ambos acusados en la comisión de los hechos delictivos, concretamente el vehículo marca Citroen, modelo C2, matrícula ....FFF , propiedad de Abel , y del vehículo marca BMW, matrícula .... WRH , propiedad de Maximo , en la medida en que consta su efectiva y relevante utilización en la comisión del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Y por último, y de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del C.P ., se acuerda el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos, así como el comiso de todo el dinero ocupado.

NOVENO .- Las costas se impondrán por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . En el presente caso, el acusado Abel resulta condenado como autor penalmente responsable de los delitos contra la salud publica y de blanqueo de capitales mientras que es absuelto del delito de tenencia ilícita de armas por el que también venía acusado, de manera que también habrá de ser condenado al pago de 2/12, esto es, 1/6 de las costas procesales. Los otros dos acusados, Maximo y Cayetano , también han de ser condenados cada uno de ellos a 1/12 de las costas procesales, mientras que las 8/12 restantes deberán ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Abel como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓNe INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESESde PRISIÓNy MULTAde 1.075.070 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CONDENAMOSa Maximo como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOSa Cayetano como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOSal acusado Abel del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusado.

ABSOLVEMOSa Obdulio del delito contra la salud pública por el que venía acusado.

Se declaran de oficio ocho doceavas partes de las costas procesales.

ACORDAMOSel comiso de los siguientes bienes propiedad de Abel : 1.-vivienda sita en la CALLE002 nº NUM014 de Almacelles, finca registral NUM013 ; 2.- vivienda sita en la CALLE003 nº NUM016 NUM011 de Almacelles, finca registral NUM015 ; 3.- vivienda sita en la CALLE004 nº NUM018 NUM011 de Almacelles, finca NUM017 ; 4.- plaza de aparcamiento sita en la CALLE004 de Almacelles, finca NUM019 ; 5.- vivienda sita en la CALLE002 nº NUM026 de Almacelles, finca NUM013 .; 6.- aeroplano ultraligero modelo SK-4 ....-.... ; y 7.- vehículo Mercedes SL 600, matrícula ....WWW .

Asimismo ACORDAMOSel comiso de los vehículos marca Citroen, modelo C2, matrícula ....FFF , propiedad de Abel , y del vehículo marca BMW, matrícula .... WRH , propiedad de Maximo .

Y ACORDAMOSel comiso y destrucción de la droga y objetos intervenidos, así como el comiso del dinero en efectivo ocupado, al que se dará el destino legal.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y responsabilidad personal subsidiaria en su caso ABONAMOSa los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.