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07/03/2014
Sentencia Penal Nº 73/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 635/2013 de 12 de Febrero de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 73/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100098
Núm. Ecli: ES:TS:2014:597
Núm. Roj: STS 597/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil catorce.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
Tercero.- A través del resultado de las intervenciones telefónicas y tarea de seguimiento efectuada a raíz de las mismas, se solicita de la autoridad judicial el cese de las intervenciones telefónicas realizadas de la líneas telefónica con Imsis NUM004 y NUM005 cuyo usuario es Ceferino y el cese de la intervención de la línea telefónica al número NUM006 cuyo titular es Miguel Ángel , lo que no puede dejar de sorprender al Tribunal ya que ni un mes antes se había iniciado el procedimiento por petición de la intervención de las comunicaciones telefónicas de tales personas, a las que se vinculaba con un grupo organizado dedicado al trafico de cocaína según concluía la policía, y solicitando también la intervención de los teléfonos de Agapito , único respecto del que se consideró la ilicitud del Auto de 31 de mayo de 2008 y respecto del cual se consideraba nulo. En el citado oficio, de 27 de junio, también se interesaba, al existir nuevos indicios de la presunta participación de otros individuos en la actividad delictiva investigada la prórroga de los números NUM007 y NUM008 cuyo titular es Agapito ; que se libre oficio a las compañías de telefonía móvil para que se proceda a la observación, intervención , grabación y escucha y para que faciliten los listados de llamadas entrantes y salientes, así como cualquier otro dato asociado e identificación forzada del número A/ a las líneas de telefonía móvil NUM000 y NUM001 cuyo usuario responde al nombre de Pelayo ; asimismo que se libre oficio a las compañías de telefonía móvil con finalidad que en el caso anterior respecto de las líneas de telefonía móvil con número NUM003 cuyo usuario responde al nombre de Cojo ; y en cuarto lugar se interesa también la intervención a las compañías de telefonía móvil con igual finalidad que en los dos supuestos anteriores para las líneas de telefonia móvil con número NUM009 cuya usuaria responde al nombre de Ofelia .
Por Auto de 27 de junio de 2008 se contesta al Oficio de 27 de junio de 2008 disponiendo los ceses solicitados y la intervención de los teléfonos interesados de Pelayo y Ofelia , no autorizando el del número NUM003 correspondiente a un usuario de apodo Cojo del que se desconoce mas datos, además de autorizar la prórroga de los dos números de teléfono de Agapito con un plazo de duración las nuevas intervenciones y la prórroga de un mes. La intervención de las comunicaciones a Agapito producida a través del dictado del primer auto de 31 de mayo de 2008 motivó la solicitud de la intervención de los teléfonos de Pelayo , Ofelia y el tal Cojo , con una cascada ulterior de intervenciones telefónicas autorizadas al albur del conocimiento de datos que tuvieron su origen en la intervención telefónica a Agapito .
Pero es por Oficio de 25 de julio de 2008 que además de informar sobre la situación de la investigación se solicita el cese de la intervención del teléfono NUM001 cuyo usuario es Pelayo y el alta de la intervención, observación, escucha, grabación y otros datos asociados así como la identificación forzada y para que se faciliten los listados de las llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil NUM010 cuyo usuario es Humberto y las prórrogas de las intervenciones telefónicas de las líneas con número NUM008 cuyo usuario es Agapito , la del número NUM000 cuyo usuario es Pelayo , la del número NUM009 cuya usuaria es Ofelia y la del número NUM007 cuyo usuario es Agapito .
En respuesta al precitado oficio se dictó Auto el 26 de julio de 2008 en el que se acuerda el cese del número NUM001 pues de las intervenciones se constata que no es utilizado por su usuario Pelayo .
Fruto de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento, aunque no influyó en la detención del vehículo conducido por Ruperto el 20 de julio de 2008, de las conversaciones mantenidas por otros imputados días antes y después al 20 de julio de 2008, así a raíz de la intervención telefónica Agapito recibe una llamada en la que un tal Valeriano sobre una compra y transporte de sustancia estupefaciente, manteniendo conversaciones en días posteriores, así como manteniendo conversaciones con un tal Ruperto todo ello con anterioridad al día 20 de julio de 2008, recibiendo con posterioridad a ese día Ruperto una llamada de una mujer que dice que su marido ha sido detenido en Tarragona. Existía una denuncia de Desiderio de que había dejado el citado Citroen Xsara a Ruperto pero no se lo había devuelto. Continúa la policía constatando que de las interceptaciones telefónicas se ha tenido conocimiento de la conversación entre Desiderio y Agapito , hermanos, en la que este segundo le comenta al primero la detención del vehículo en Tarragona y el primero le pregunta sin con material o sin él . En la detención del vehículo Citroen Xsara con matrícula ....-ZYF se encontró el pasaporte de Desiderio .
De forma simultánea en otro oficio de la misma fecha se interesaba mandamiento de entrada del domicilio sito en CARRETERA000 NUM014 - NUM015 - NUM015 de Hospitalet de Llobregat en el que constaban empadronados Jeronimo y María Consuelo aunque no había constancia de que efectivamente residían en el mismo y pudiera ser de Humberto al ser éste con el que se ponía en contacto Pelayo cuando tenía que efectuar una entrega grande según concluyen los investigadores y se dirigía a este domicilio donde una de las veces se vió a Humberto .
Octavo.- Finalmente, por oficio de la Comisaría de Policía de Cornellá 1 de agosto de 2008 se solicitó el cese de las intervenciones de los siguientes números de teléfonos: NUM009 cuya usuaria es Ofelia , los números NUM007 y NUM008 cuyo usuario es Agapito , el número NUM000 cuyo usuario es Pelayo y del número NUM010 cuyo usuario es Humberto .
Fundamentos
En la sentencia de instancia se acordó la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas disponibles por considerarlas derivadas de aquellas. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación formalizando un único motivo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en el que alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, al haberse anulado indebidamente las escuchas telefónicas y las demás diligencias y pruebas que se consideraron derivadas, directa o indirectamente, de las citadas intervenciones, especialmente los autos de entrada y registro. También alega, en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, la indebida denegación de la testifical de algunos agentes policiales y la no valoración de las declaraciones de alguno de los procesados.
Se plantean, pues, cuestiones diferentes que deben ser examinadas y resueltas de forma separada.
1. Se alega en primer lugar que el Tribunal acordó indebidamente la nulidad de las intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, que el Tribunal, indebida o erróneamente, consideró que se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, ya desde la intervención inicial, lo cual determinó la imposibilidad de valorar todos los datos probatorios obtenidos mediante las mismas. Debe examinarse, por lo tanto, si las mencionadas intervenciones telefónicas fueron acordadas conforme a la Constitución.
2. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Entre otras, en este sentido la STS nº 1200/2009 ; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011 . En ellas se destacan, entre otros aspectos, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; especialmente, del derecho a la intimidad; la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad; y, también, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto para hacer posible su restricción.
Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que '
El artículo 579 de la LECrim , que contiene, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha.
Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.
En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones tras su particular valoración. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que '...
En definitiva, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.
3. Efectivamente, la Audiencia Provincial consideró que el Auto de 31 de mayo de 2008 en el que se acordaba la inicial intervención telefónica de los sospechosos Miguel Ángel , Ceferino y Agapito vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones de este último, en tanto que no existían indicios suficientes para justificar la restricción del citado derecho, lo cual determinó la declaración de nulidad del resto de las autorizaciones y de sus prórrogas, de los autos de entrada y registro y de los testimonios de los agentes policiales que participaron en las escuchas y en las diligencias que se practicaron, por considerar que todo ello tenía su origen directo en datos obtenidos a través de las referidas intervenciones telefónicas que se entendía que vulneraban el mencionado derecho fundamental.
El Tribunal entendió que existían suficientes indicios para justificar la intervención de las comunicaciones telefónicas de Miguel Ángel y de Ceferino . Respecto de Agapito , sin embargo consideró insuficientes los datos aportados por la policía, únicos valorados por el Juez de instrucción. Estos datos consistían, de un lado, en que, en una ocasión, cuando se vigilaba el domicilio del sospechoso Miguel Ángel , pudieron ver cómo Agapito , que utilizaba un BMW X5, registrado a su nombre, llamaba al portal del edificio, sin éxito, y abandonaba el lugar 'adoptando todo tipo de medidas de seguridad tendentes a la detección de la posible presencia de funcionarios policiales'; y de otro lado, como dato añadido, se afirma que no se le conoce ninguna actividad remunerada y que, tal como resulta de lo anterior, es propietario de un vehículo de alta gama.
Los indicios aportados son insuficientes para justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones de Agapito . Es cierto, como se alega en el recurso, que los indicios deben ser valorados de forma conjunta en el sentido de considerar la significación de cada uno de ellos en relación con los demás disponibles. Pero según se desprende del oficio policial, las noticias sobre la existencia de un grupo organizado de personas de diferentes nacionalidades dedicado al tráfico de cocaína datan del mes de diciembre de 2007; que algunas vigilancias y seguimientos se realizan, al menos, desde el 20 de febrero de 2008; que los efectuados a Miguel Ángel fueron numerosos; que la presencia de Agapito es detectada solamente en una ocasión el día 13 de mayo; y que la solicitud policial de intervención telefónica se presenta mediante oficio fechado el día 30 de ese mismo mes.
Por lo tanto, las sospechas sobre el referido Agapito se basan en un único intento de contacto, infructuoso, con el sospechoso Miguel Ángel , sin que pueda vincularse con acción alguna que pudiera relacionarse con actividades sospechosas del delito que se investigaba. Y sin que en esos meses de seguimientos numerosos al citado Miguel Ángel pudiera apreciarse ninguna intervención del mencionado Agapito . Datos que tienen difícil encaje con la sospecha de pertenencia de ambos a un grupo organizado, Tampoco modifica la insuficiencia del dato anterior su relación con los demás aportados en el oficio policial. Pues en éste no se menciona ninguna actividad de investigación sobre el sospechoso que permita afirmar, con una mínima consistencia, que no tiene actividad remunerada, pues en el oficio policial se limitan a señalar que no se tiene conocimiento de que tal actividad exista, sin que consten seguimientos o vigilancias de los que pudiera desprenderse cuáles son sus ocupaciones habituales. Por lo cual, la posesión de un vehículo de alta gama, además registrado a su nombre, sin que conste siquiera la fecha de adquisición, no puede ser un dato relevante a los efectos que se consideran. Finalmente, la referencia a la adopción de medidas de seguridad aparece en la práctica más bien como una cláusula de estilo carente de significación si no aparece directamente relacionada con otras actividades que, en sí mismas, resulten razonablemente sospechosas.
Por lo tanto, esta primera alegación se desestima.
Argumenta el recurrente que para garantizar la integridad del derecho vulnerado no era necesario extender la nulidad a las pruebas indirectamente derivadas, atendiendo a la doctrina del nexo causal atenuado, siguiendo la doctrina de la Sentencia de esta Sala antes aludida, lo que permitiría sostener que la vinculación de esa información, relativa al domicilio de Humberto , con la infracción inicial es remota y no afectaba al derecho al secreto de las comunicaciones de este o de Pelayo y su pareja, sino al de un tercero.
Interesa, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal la casación y anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio oral por Tribunal compuesto por distintos Magistrados, con práctica de la prueba propuesta y admitida que considera no afecta de conexión de antijuricidad.
1. El artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ) como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales.
En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente para obtener pruebas, aunque éstas, en si mismas consideradas, no resulten vulneradoras de derecho alguno. Así, los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otra intervención o una entrada y registro de las que se obtienen pruebas del delito. Del mismo modo, el conocimiento exclusivamente obtenido a través de las escuchas constitucionalmente ilícitas respecto de la existencia de datos sobre la base de los que se construye la sospecha sobre personas hasta ese momento desconocidas o no sospechosas, no permite considerar válida la investigación realizada sobre éstas o la adopción de medidas restrictivas de sus derechos. La razón es que los únicos datos sobre los que se apoyan esas medidas o esas investigaciones tienen su origen en una escucha que vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Al final, la prueba se habría obtenido indirectamente de la vulneración de un derecho o libertad fundamental. Lo cual resultaría de aplicación a la vulneración de cualquier otro derecho o libertad fundamental.
Si bien, como dice el Tribunal Constitucional en la STC nº 94/1999 , FJ 6, '
Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles.
A estos efectos, y partiendo de que para establecer la ilicitud de la prueba derivada es preciso establecer una conexión causal natural y, además, una conexión jurídica, como se recuerda en la STS nº 811/2012 , antes citada, '...
2. En el caso, la razón de considerar que con las intervenciones telefónicas se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en nada se refiere a las exigencias de que la resolución sea dictada por un Juez y en el ámbito de sus competencias dentro de una causa penal. Pero, en realidad, no se centra en la deficiente exteriorización de los indicios disponibles, sino en la palmaria ausencia de los mismos, lo que no puede conducir a calificar la vulneración como de menor entidad. Pues la decisión del Tribunal de instancia es razonable al entender que no puede considerarse como tal la existencia de un único intento de contacto de una persona con uno de los sospechosos en un periodo de investigación cercano, cuando menos, a los tres meses, cuando se afirma previamente que se sospecha de la pertenencia a una organización. La nula significación de este dato impide atribuir algún valor como indicio a la propiedad de un vehículo calificado como de alta gama, respecto del cual se ignora todo, especialmente el precio y la fecha de adquisición. Y no existen datos que permitan considerar otros indicios no exteriorizados en la resolución judicial, sin que pueda presumirse su existencia en contra de la integridad del derecho fundamental individual.
En cuanto al análisis del resultado obtenido, la policía y el Juzgado tuvieron conocimiento de la existencia de los acusados, Pelayo , Ofelia y Humberto , a través de las intervenciones telefónicas que se han declarado nulas, y del mismo modo conocieron las actividades de aquellos que les parecieron sospechosas, justificando así el sometimiento de los mismos a escuchas telefónicas y a seguimientos y vigilancias, entre estas, la que permitió justificar la solicitud de entrada y registro. Así se razona en la sentencia impugnada.
Existe, pues, una conexión natural entre la investigación desarrollada a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas y la solicitud de entrada y registro en el domicilio donde se encontró la droga y otros objetos.
Por otra parte, tampoco se aprecia una desconexión jurídica entre las intervenciones nulas y las pruebas derivadas mencionadas. De un lado, porque los obtenidos con las primeras no eran datos neutros, de manera que, en relación con ellos se hubieran iniciado otras investigaciones independientes a través de las cuales se alcanzaran descubrimientos de interés, sino precisamente de aspectos muy significativos que constituían el núcleo de la investigación iniciada con las intervenciones telefónicas. Pues las actividades de Pelayo , Ofelia y Humberto solo son conocidas a través de las escuchas, ya que son éstas las que alertan de su existencia y las que permiten establecer los dispositivos de vigilancia y seguimiento.
De otro lado, no aparece por parte alguna que, de no haber dispuesto de la información obtenida a través de las escuchas, se hubiera podido establecer una sospecha fundada respecto de los acusados que justificara la actuación policial basada en datos a los que se hubiera accedido de otra forma lícita e independiente de las escuchas y de las actuaciones policiales derivadas de las mismas. Así, aunque la entrada y registro se vincule a una vigilancia policial y que ni en el desarrollo de esta última ni en la entrada y registro aisladamente considerados se vulnerase derecho alguno, no es posible desvincular jurídicamente esas actuaciones de la intervención telefónica, pues solo en ella encuentran apoyo fáctico y justificación jurídica.
Esta Sala entiende, pues, que la vinculación entre la información que permite la entrada y registro y la intervención telefónica no puede calificarse como remota ni atenuada, pues deriva directamente del conocimiento obtenido a través de las escuchas respecto de la existencia y actividades de los sospechosos, sin que conste ninguna otra posibilidad racional de que fuera posible haberla obtenido por otra vía.
Por lo tanto, aunque la vulneración del derecho fundamental se deriva, a juicio del Tribunal de instancia en criterio compartido por esta Sala, de una insuficiencia de los indicios, el resultado de la actuación constitucionalmente ilícita consiste precisamente en la obtención de datos que no podrían haberse obtenido de otra forma y que permitieron la continuidad de la investigación hasta la obtención de las pruebas de cargo, concretamente la incautación de la droga en el domicilio utilizado por Humberto y las conversaciones telefónicas intervenidas a los demás acusados, junto a sus declaraciones directamente relacionadas con la obtención ilícita del material incriminatorio.
De todo lo anterior se desprende que la denegación de las pruebas testificales y periciales mencionadas en el motivo estaba justificada, pues, especialmente en cuanto a las primeras, fueran cuales fuesen las circunstancias de las vigilancias sobre los sospechosos, lo cierto es que solo se explicaban y justificaban con relación a los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, que a su vez se habían acordado sobre la base de datos obtenidos de las primeramente declaradas nulas.
Así pues, esta segunda alegación debe ser igualmente desestimada.
Interesa, también de forma subsidiaria, la nulidad de la sentencia, que se valoren las declaraciones prestadas en fase de instrucción, y que se le imponga las penas solicitadas en el escrito de acusación.
1. Ha de recordarse, en primer lugar, que este Tribunal no puede valorar nuevamente pruebas personales, como las declaraciones de los acusados y testigos, para alterar el relato de hechos probados en perjuicio del acusado, sin presenciar directamente esas pruebas y sin dar al acusado la oportunidad de ser oído. En los hechos probados se declara probado que en el domicilio donde reside el acusado Humberto se encontró una determinada cantidad de droga y otros objetos e instrumentos relacionados con su manipulación. Pero, dado el contenido de la sentencia, ni en los hechos ni en la fundamentación jurídica se afirma ni razona acerca de la relación del citado con esa droga y objetos. Esa relación no puede ser establecida en el recurso de casación sin presenciar las pruebas personales que se refieren a su existencia o a los elementos de los que debe deducirse, y, además, sin dar al acusado la oportunidad de ser oído. Desde ese punto de vista, el motivo debe ser desestimado.
2. Puede entenderse, sin embargo, que la pretensión del Ministerio Fiscal se encamina más bien a que el Tribunal de instancia, una vez declarada la pertinencia de valorar la declaración del acusado en fase de instrucción, proceda a realizar la misma en relación con el resto de las pruebas practicadas en el plenario. Para ello sería preciso, en primer lugar, que esta Sala declarase que la declaración del acusado en fase de instrucción es lícita e independiente jurídicamente de la intervención declarada nula y que, por lo tanto, puede ser valorada como prueba de cargo.
3. En los casos en los que se ha declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas se ha discutido el valor que haya de darse a la confesión de los hechos realizada por el acusado. La declaración del acusado no viene regulada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como una de las pruebas que hayan de practicarse en el plenario. Sin embargo, aunque se trata más bien de un instrumento de defensa, su contenido puede ser valorado como prueba en contra del acusado cuando se practica con todas las garantías exigibles y su contenido, en relación con el resto del material probatorio, es suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia. Pero, en cualquier caso, debe ser valorada con cautela, por razones obvias, la cual debe extremarse cuando su existencia pueda atribuirse al peso de otras pruebas sobre las que, posteriormente, se establece una prohibición de valoración en tanto que han sido obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales ( artículo 11.1 LOPJ ).
Como se recuerda en la STS nº 870/2012, de 30 de octubre , en la STS de 15 de febrero de 2011 se decía que '...
4. En el caso, la declaración indagatoria a la que se refiere el Ministerio Fiscal no presenta, aisladamente considerada, ninguna deficiencia en cuanto a las garantías con las que ha sido prestada, pues, declara informado de sus derechos y asistido de su letrado, e incluso ya ha transcurrido un tiempo relevante desde la detención inicial.
Sin embargo, si se atiende a su contenido, puede observarse que no se trata propiamente de una confesión de los hechos, sino, en todo caso, de un reconocimiento de aquellos, consistentes en la existencia de la droga y en su incautación en la vivienda que utilizaba el imputado, que en aquel momento se podían considerar acreditados por unas pruebas obtenidas de forma que solo más tarde se declaró contraria a la Constitución por vulneración del derecho a las comunicaciones telefónicas, y que ese reconocimiento viene acompañado de un intento de exculpación mediante la aportación de una tesis alternativa. Incluso, si se atiende al contenido concreto de alguna de las manifestaciones recogidas en el acta de declaración, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim , puede constatarse que el entonces procesado, además de señalar que nunca ha trabajado con droga, afirma que no tenía nada que ver con lo hallado en su domicilio, lo cual no puede identificarse con un reconocimiento de los hechos que se le imputaban entonces y que luego fueron recogidos en la acusación. Posición procesal que solo se modificó cuando, en el plenario, teniendo conocimiento del planteamiento relativo a la nulidad de esas pruebas, se acogió a su derecho a no declarar.
Por lo tanto, esta Sala entiende que, en el caso, no puede desvincularse el contenido de esa declaración del hallazgo de la droga en la vivienda, por lo que, al igual que éste, no puede ser valorado como prueba por aplicación del citado artículo 11.1 de la LOPJ .
Esta alegación, por lo tanto, es igualmente desestimada.
1. Tampoco en este caso sería posible dictar sentencia condenatoria al resolver el recurso de casación, por las mismas razones ya antes expresadas. Solo podría entenderse, en ese sentido, que la pretensión del recurrente se centraría en la devolución al Tribunal de instancia para que éste procediera a la valoración de las pruebas.
En la medida en la que resultan aplicables a este caso, se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico, en cuanto a la desvinculación de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción respecto de las intervenciones telefónicas. Es claro que, en ese momento, la posible implicación de los hermanos Agapito Desiderio solo resultaba del contenido de las escuchas, por lo que todo el interrogatorio se basó sobre las mismas. De todos modos, sus declaraciones, aunque contengan reconocimiento de aspectos periféricos de los hechos, en cuanto niegan el encargo de la droga no pueden ser consideradas como una confesión respecto de la realidad de los hechos imputados.
2. Además, en el caso, las imputaciones que puedan derivarse de las declaraciones del penado Ruperto , prestadas en la fase de instrucción, deben considerarse como procedentes de un coimputado, y por lo tanto sujetas, en cuanto a la posibilidad de su valoración, con carácter previo y con independencia del resultado de ésta, a la constatación de algún elemento externo de corroboración, que permita proceder a la valoración propiamente dicha de la incriminación.
Tales elementos de corroboración no pueden obtenerse del resultado de unas intervenciones telefónicas declaradas nulas, en cuanto deben considerarse abarcados por la prohibición de valoración resultante de la constatación de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, el único dato subsistente es la propiedad del vehículo utilizado por Ruperto (correspondiente a Desiderio ), que, tal como resulta de la sentencia es razonable considerar insuficiente.
Por todo ello, esta alegación igualmente se desestima. Procede, por lo tanto, desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
1. Como ya hemos dicho más arriba, las pruebas derivadas directamente de la intervención telefónica están afectadas de una prohibición de valoración; y las obtenidas indirectamente con vulneración de un derecho fundamental también lo estarían, salvo que se apreciara la concurrencia de alguna causa relevante de desvinculación. Por lo tanto, si la detención del recurrente debiera vincularse a los datos obtenidos de las escuchas, no podría ser valorada en su contra.
2. Sin embargo, como se desprende con absoluta claridad de la sentencia, la detención del recurrente y el registro del automóvil en el que se transportaba la droga obedeció a circunstancias muy diferentes e independientes de la investigación que, paralelamente, se estaba llevando a cabo. Es cierto que en las conversaciones intervenidas aparecían datos que, al menos con posterioridad, pudieron relacionarse con esos hechos, pero también lo es que el dispositivo policial que practicó las diligencias se había establecido sin conocimiento de estas investigaciones y sin que conste en modo alguno que, de hecho, se relacionara con ellas. Así, se explica la actuación policial en la actitud mantenida por el recurrente, observada por los agentes que se encontraban realizando tareas de seguridad ciudadana por el aumento de robos producidos en la autopista, llegando el Tribunal de instancia a esa conclusión no solo por los datos obrantes en las actuaciones, sino también por la valoración de las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en la detención. Sugiere el recurrente que pudo haberse producido una alerta de otros agentes, pero se trata de una mera posibilidad sin soporte probatorio alguno que la convierta en una probabilidad racionalmente valorable.
El motivo, pues, se desestima.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez