Sentencia Penal Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 8/2013 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00073/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06044 41 2 2012 0201376

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2013

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Epifanio , Elena , Estela , Flora

Procurador/a: D/Dª , GLORIA GALAN MATA , GLORIA GALAN MATA , VICTOR ALFARO RAMOS ,

Abogado/a: D/Dª , CAROLINA ZAMBRA NOSOSA , CAROLINA ZAMBRANO SOSA , , ROCIO MONAGO RUIZ

Contra: Florian , Gonzalo

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE, JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado/a: D/Dª NURIA GUISADO RAMOS, JOSE MANUEL DOMINGUEZ CIDONCHA

SENTENCIA Nº 73/2015

ILMOS. SRES......................../

MAGISTRADOS...................../

D. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

D. JESÚS SOUTO HERREROS

D.ª MARIA ISABEL BUENO TRENADO

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Sumario núm. 8/2013

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Mérida, veinte de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Sumario número 8/2013, contra los acusados:

- Florian , mayor de edad, con DNI número NUM000 ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el 3-4-2012; representado por la Procuradora Sra. Merchán Cerrato y defendido por la Letrada Sra. Guisado Ramos; y

- Gonzalo , mayor de edad, con DNI número NUM001 ; en situación de libertad por esta causa; representado por el Procurador Sr. García Luengo y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Cidoncha.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y las Acusaciones Particulares de D. Epifanio y D.ª Elena , representados por la Procuradora Sra. Galán Mata y con la dirección de la Letrada Sra. Zambrano Sosa; así como de D.ª Estela y D.ª Flora , representadas por el Procurador Sr. Alfaro Ramos y con la dirección de la Letrada Sra. Monago Ruiz.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó lo hechos objeto de esta causa como constitutivos de tres delitos de homicidio ( art. 138 CP ), un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa ( art. 237 y 242.3 CP , arts. 16 y 62 CP ) y un delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564.2 CP ), estimando como responsables, en concepto de autores, a ambos acusados, concurriendo en el caso del coacusado Florian , y respecto de los delitos de homicidio, la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), por lo que pidió se le impusiera a cada uno de los acusados: por cada delito de homicidio, la pena de 15 años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, 1 año de prisión y por el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa, 3 años de prisión, y en todos los casos accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas, así como que ambos acusados indemnicen a las personas y con las cantidades expresadas en su escrito de calificación, que elevó a definitivo.

La Acusación Particular de D. Epifanio y D.ª Elena en sus conclusiones definitivas, calificó lo hechos objeto de esta causa de un delito de homicidio ( art. 138 CP ) en la persona de D. Teodulfo ; de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, estimando como responsable, en concepto de autor, al coacusado Florian , concurriendo las agravantes, respecto al homicidio, de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ) y de reincidencia ( art. 22.8 CP ), por lo que pidió se le impusiera por el delito de homicidio, la pena de 15 años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, 1 año de prisión y por el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el delito de homicidio y en los demás casos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. También solicitó que se le impusiera la pena de prohibición de residir o acercarse al lugar donde residan D. Epifanio y D.ª Elena (Don Benito) ( art. 57.1 CP ). Así como a que el coacusado Florian indemnice a las personas y con las cantidades expresadas en su escrito de calificación, que elevó a definitivo.

La Acusación Particular de D.ª Estela y Flora en sus conclusiones definitivas, calificó lo hechos objeto de esta causa de un delito de homicidio ( art. 138 CP ) en la persona de D. Juan Alberto ; de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas, estimando como responsable, en concepto de autor, al coacusado Florian , concurriendo las agravantes, respecto al homicidio, de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ) y de reincidencia ( art. 22.8 CP ), por lo que pidió se le impusiera por el delito de homicidio, la pena de 15 años de prisión; por el delito de tenencia ilícita de armas, 1 año de prisión y por el delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado de tentativa, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el delito de homicidio y en los demás casos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. También solicitó que se le impusiera la pena de prohibición de residir o acercarse al lugar donde residan D.ª Estela y Flora (Guareña) ( art. 57.1 CP ). Así como a que el coacusado Florian indemnice a las personas y con las cantidades expresadas en su escrito de calificación, que elevó a definitivo.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus patrocinados, negando los hechos que se le imputaban, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista los días 18 y 19 de marzo de 2015, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Sobre las 19 horas del día 17 de Marzo de 2012, Florian , mayor de edad y condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 31 de octubre de 2002, por la comisión de un delito de homicidio ( art. 138 CP ) en grado de tentativa, a la pena de ocho años de prisión y Gonzalo , mayor de edad, decidieron dirigirse juntos a un club de alterne denominado 'Club Tabarín' sito en la Carretera Don Benito- Miajadas, término municipal de Don Benito, al que se trasladaron en el vehículo Ford Sierra, matrícula PE-....-.... , propiedad del coacusado Florian , que aparcó junto a la entrada del establecimiento.

En el referido local se encontraban trabajando esa tarde Teodulfo , Juan Alberto y Fructuoso .

Una vez dentro del local, tanto Florian como Gonzalo tomaron algunas copas, y en determinado momento Florian solicitó los servicios sexuales de una chica de dicho club de alterne, en concreto Reyes , quien se negó a prestar tal servicio ante lo que Florian solicitó los servicios de otra chica del club llamada Verónica , la cual si accedió a prestar los servicios sexuales interesados.

En el momento en el que Florian subía las escaleras hacia la habitación de Verónica , Gonzalo discutió con él ya que éste también quería subir con alguna chica para pasar un rato, negándose Florian y convenciendo a Gonzalo para que se quedara en la barra del local tomando copas, a lo que éste finalmente accedió.

Cuando Fructuoso le servía la copa a Gonzalo , a éste se le cayó del bolsillo un arma simulada de juguete con forma de pistola, que enseguida recogió del suelo y se la guardó en el bolsillo del pantalón.

Mientras Florian y Verónica permanecían en la habitación nº NUM002 del club de alterne, y por un tiempo aproximado de 30 minutos, Reyes llamó a Verónica para informarle de que ya había transcurrido el tiempo contratado, bajando Verónica y Florian , que se enfadó con Fructuoso , que estaba en la oficina del local, al creer que había sido él quien había llamado a Verónica para que bajara, cuando él quería estar con ella durante dos horas, requiriendo Florian a Fructuoso para que le devolviera el dinero, diciéndole Fructuoso que se calmara.

En ese momento, Teodulfo y Juan Alberto habían salido al exterior del local.

Seguidamente, Florian salió del local y se dirigió a su vehículo para sacar una escopeta de ánima lisa (escopeta de caza) del maletero. Como pasara un rato, Gonzalo decidió salir al exterior y en ese momento vio como Florian encañonaba con la escopeta a muy corta distancia a Teodulfo . Gonzalo se acercó a Florian e intentó cogerle la escopeta, momento en que Florian le apuntó con el arma y le dijo: 'tú no vas a morir, pero este sí', dirigiendo entonces el arma contra Teodulfo y disparando contra él. Gonzalo salió corriendo, huyendo del lugar, y es entonces cuando Florian disparó contra Juan Alberto , tras lo que Florian entró en el local, dirigiéndose al lugar donde se encontraba Fructuoso , al que también disparó, marchándose Florian del lugar en su vehículo, llevándose la escopeta de caza.

El arma simulada de juguete fue arrojada durante su huída por Gonzalo y fue encontrada posteriormente, sin que haya sido encontrada la escopeta utilizada por Florian .

Ambos acusados carecían de cualquier tipo de permisos para la tenencia y porte de armas.

Tras los hechos relatados, Florian se dio a la fuga, habiendo permanecido en paradero desconocido hasta su detención en la madrugada del día 3 de Abril de 2012, siendo necesario para ello, un seguimiento de sus comunicaciones telefónicas, previamente autorizado.

Sin embargo, Gonzalo fue interceptado por un coche policial casi inmediatamente de suceder los hechos, siendo entonces detenido.

Como consecuencia de los hechos relatados resultaron muertos:

Teodulfo (nacido el NUM003 de 1970), que recibió un único disparo de proyectil múltiple, tipo postas, en región torácica. El disparo fue realizado muy próximo a su cuerpo (aproximadamente a un metro y medio de distancia del agresor) en tanto que los proyectiles no habían iniciado su dispersión, entrando en la cavidad torácica agrupados, formando un único proyectil. Una vez en el interior, se dispersan. Las postas y otras componentes del disparo (principalmente el taco y los gases producidos en la deflagración de la pólvora), han ocasionado fundamentalmente la destrucción anatómica y funcional del corazón y del pulmón derecho, además de una cuantiosa hemorragia en tórax y abdomen.

Tenía como familiares directos a sus hermanos Elena (nacida el NUM004 -1964) y Epifanio (nacido el NUM005 -1960).

Juan Alberto (nacido el NUM006 de 1.963), que fue alcanzado por un único disparo de proyectiles múltiple, tipo postas, en región torácica. En tanto que los proyectiles no habían iniciado su dispersión, como indica la morfología redondeada de la herida de entrada, el disparo fue realizado muy próximo al cuerpo de la víctima (aproximadamente a un metro y medio de distancia del agresor), entrando en la cavidad torácica agrupados, formando un único proyectil. Una vez en el interior, se dispersan. Las postas y otras componentes del disparo (principalmente el taco y los gases producidos en la deflagración de la pólvora), han ocasionado fundamentalmente la destrucción anatómica y funcional del corazón y de los pulmones, afectando además a hígado y arteria aorta, ocasionando una profusa hemorragia tanto en tórax como en abdomen.

Tenía como familiares directos a su madre Estela (nacida el NUM007 -1936) y a su hija Flora (nacida el NUM008 - 1982).

Fructuoso (nacido el NUM009 -1963), que presentaba dos heridas (codo y abdomen), ocasionadas por un único proyectil de arma de fuego. El proyectil, tras fracturar el codo izquierdo, penetra en el abdomen por el lado izquierdo y tras producir la rotura del bazo y múltiples desgarros mesentéricos, se aloja, tras desprenderse un pequeño fragmento, en el espesor de la pared abdominal derecha; ocasionando una hemorragia masiva intraabdominal, que conduce a una situación de anemia aguda, produciéndose la muerte por shock hemorrágico.

Tenía como familiar directo a su hermano Juan (nacido el NUM010 -1959).

Todos los familiares citados de los fallecidos reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO.- La fijación de los hechos declarados probados ha sido consecuencia, fundamentalmente, del testimonio del coacusado Gonzalo . El coimputado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa y por ello la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas. Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia. Pues bien, en el caso que examinamos en el presente motivo, la declaración del coimputado Gonzalo ha estado corroborada por otras pruebas que vienen a coincidir con su versión de los hechos, por lo que consideramos que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.

En efecto, consta la declaración el coacusado Gonzalo , el cual, a juicio del Tribunal, ha sido claro, preciso, congruente, sin ambages ni contradicciones internas, concluyente y convincente, sin que exista o subyazca en la causa motivo alguno que induzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable (igual declaración a la prestada en el juicio oral ya la prestó, de forma espontánea, desde el inicio de las actuaciones cuando fue inmediatamente detenido al suceder los hechos) ni aparece que su declaración se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios (incluso el coacusado Florian negó reiteradamente al ser preguntado en el juicio oral que conociera de nada a Gonzalo ) y ha sido persistente durante todo el procedimiento y ha sido confirmada, sin cambio alguno ni fisuras, con peno detalle en el plenario, pese a los largos y múltiples interrogatorios de las cinco partes intervinientes.

Por el contrario el coacusado Florian ha negado con un relato incoherente y dubitativo no sólo que tomara parte en los hechos sino incluso que estuviera en el lugar de los hechos cuando sucedieron, lo que choca frontalmente también con la prueba testifical practicada. Así la testigo presencial Reyes , manifestó que no tiene ninguna duda de que ambos coacusados fueron al local, que Florian subió a la habitación de Verónica (donde se han encontrado sus restos biológicos, informe técnico sobre análisis de restos biológicos, fs. 581 y ss, en concreto f. 586, ratificado en el acto del juicio oral), que oyó las detonaciones y, en fin, que su compañera Herminia llegó gritando y llorando a su habitación diciendo que 'habían matado a Fructuoso ' y al bajar de su habitación para ver lo que había sucedido, se cruzó con Florian que salía del local. Ella subió de nuevo a su habitación y miró por la ventana, viendo a Florian con la escopeta en la mano. También la testifical directa de Milagrosa sitúa a Florian , presenciando su discusión con Fructuoso , en el lugar y hora en que sucedieron los hechos, e igualmente el testigo Miguel Ángel , vio a Florian portando una escopeta de caza y encarándose con Fructuoso , pues a pesar de sus reticencias iniciales al reconocimiento de Florian , manifiesta que el autor de los hechos tenía bigote y barba (en el juicio oral Florian comparece afeitado) y termina por reconocer como suya la firma estampada en el reconocimiento fotográfico policial (f. 273). En fin, la prueba indubitada biológica de ADN (f. 586 y su ratificación en el plenario) que también lo sitúa allí, sin duda, ese día y a esa hora, encajando perfectamente en el relato de hechos que se ha declarado probado. Por lo demás, ya se advirtió en el Auto de esta Sala de 11 de marzo de 2014 , de prórroga de prisión provisional de Florian dictado en esta misma causa, y en cuya vista aportó documento que pretendía acreditar que se encontraba en Sevilla cuando sucedieron los hechos, que 'ninguna virtualidad tiene a este respecto el documento aportado en el acto de la comparecencia que con el que se pretende sostener una supuesta coartada pues en el documento, de dudosa veracidad (siendo la parte que se copia de un documento autocopiativo, los caracteres, incluidas las firmas, aparecen escritos directamente con tinta), se refleja una hora que es perfectamente compatible con que el procesado estuviera (12 horas después) en el lugar de los hechos cuando estos sucedieron'.

En fin, las causas y la forma de producirse las muertes ha sido redactada a partir de los informes médico forenses y su ratificación en el acto del juicio oral, donde los Sres. Médicos Forenses explicaron con minuciosidad y detalle todos los extremos atinentes al caso.

Por el contrario, no hay prueba alguna de la participación del coacusado Gonzalo en la comisión de los delitos que se juzgan pues el coacusado Florian niega incluso conocerle y los mismos testigos referidos y con igual firmeza, aunque lo sitúan en el lugar y momento de los hechos, manifiestan que ninguna intervención tuvo en ellos, resultando asimismo negativas las pruebas de residuos de disparo practicadas tanto en sus dos manos como en su ropa, realizadas a las pocas horas de los hechos, siendo que Gonzalo fue inmediatamente detenido después de suceder. Tampoco puede apreciarse el delito de tenencia ilícita de armas respecto de la escopeta de caza utilizada para cometer los homicidios (se descarta cualquier delito respecto del arma de juguete recuperada y que estuvo en su poder) pues consideramos que no existe prueba alguna relativa, no sólo a la tenencia sino incluso al mero conocimiento de la existencia del arma propiedad del coacusado Florian , quien además dispuso en exclusiva de ella en todo momento.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos de homicidio previstos y penados en el art. 138 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y sancionado en el art. 564 del mismo Código , al concurrir todos y cada uno de los requisitos que exigen los tipos citados, en relación con el coacusado Florian .

Por lo que se refiere a los atentados contra vida, la descripción fáctica no plantea dudas de que se subsumen en delitos de homicidio por dolo directo, al disparar Florian voluntaria e intencionalmente con una escopeta de caza contra las tres personas cuya inmediata muerte causó. Disparos todos ellos certeros y dirigidos a una zona vital del cuerpo de cada una de las víctimas apareciendo, pues, que el autor ha querido la realización del hecho típico, y para ello ha seleccionado los medios para alcanzar ese fin y ha dado a su acción el impulso necesario para alcanzarlo. Constante jurisprudencia del TS ha declarado que la utilización de un arma de las características de la utilizada ( STS nº 13/03, de 3 de octubre , nº 794/03, de 3 de junio , nº 256/02, de 13 de febrero , nº 1910/01, de 16 de octubre ), con los conocidos efectos devastadores que produce su disparo a corta distancia, dirigido al abdomen de la víctima ( SSTS nº 1210/03, de 18 de septiembre ; nº 553/3, de 1 de abril; nº 172/03, de 6 de febrero ), inequívocamente supone la existencia de la voluntad homicida por parte del sujeto agente, y de la concurrencia del necesario animus necandi exigido para la integración de los delitos de homicidio apreciados.

También la conducta descrita se incardina en el tipo básico del art. 564.1.2º CP (tenencia sin licencia de arma larga de fuego reglamentada no modificada) respecto del coacusado Florian . Ha de empezar diciendo que el arma no ha sido localizada aunque es evidente, por lo anteriormente dicho, su existencia (informes de balística, fs. 548 a 573, ratificado en el acto del juicio oral y autopsias, fs. 385 a 404, ratificados por sus autores en el plenario) y que fue utilizada por el acusado Florian para cometer los homicidios. El delito de tenencia ilícita de armas, se caracteriza como un delito de riesgo y peligro general, eminentemente formal y de mera actividad, cuya integración no requiere la creación de situaciones de peligro específico. Siendo el bien protegido la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representa la libre circulación y tenencia de armas de fuego, materializados en una más frecuente utilización de las mismas. O como dice la jurisprudencia, el bien tutelado es la defensa de la sociedad y de sus miembros en particular ante la violencia que se puede derivar del mal empleo de las armas de fuego, peligro acentuado en quienes las poseen subrepticiamente. Por lo que se refiere a la acción o dinámica comisiva, la misma está integrada por dos elementos, uno positivo, o posesión del arma, y otro negativo, o ausencia de documentación legitimadora de la citada tenencia, que radica en la guía de pertenencia, en unas ocasiones, y en ésta y en la licencia, en otras. En cuanto al elemento positivo, es claro que no es precisa la propiedad del arma, bastando con la posesión en condiciones de disponibilidad, pues requiere de la concurrencia de los presupuestos representados por la posesión no autorizada del arma, la aptitud de ésta para ser utilizada y la conciencia de ilicitud en la posesión. Así, este delito requiere la concurrencia del elemento real de la tenencia, que debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente, que en el caso de autos es evidente pues como ha quedado demostrado el acusado esgrimió y utilizó el arma. Por su parte, el elemento negativo viene representado por la observancia de los requisitos administrativos legalmente exigidos para la posesión de las armas, que de este modo pasan a formar parte del núcleo esencial del tipo penal, constituyendo elementos normativos que se suman al puramente descriptivo de la tenencia, y que concretan en la licencia o permisos necesarios para ello, ausencia que no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes, reconocido por Florian la carencia de cualquier tipo de autorización para el uso de armas y comprobado en el atestado policial. El objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa. Considerándose que es idónea el arma, como es el caso, cuando resulta capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas y en este sentido, el arma que portaba el acusado era, sin duda, apta para disparar y se encontraba en estado de funcionamiento pues fue usada para cometer los homicidios. En fin, el elemento subjetivo del tipo no exige un dolo específico, siendo suficiente el genérico de la conciencia de la posesión del arma de fuego sin la correspondiente autorización administrativa. Pues bien, de la lectura de los informes policiales y médico forenses se deduce que, en efecto, estamos en presencia de un arma de fuego larga de ánima lisa (escopeta de caza), careciendo el acusado Florian de licencia o permiso para su tenencia, de tal manera que el tipo aplicable es, como se dijo, el previsto en el art. 564.1.2º CP . Así, ha quedado probado que Florian traía el arma en el maletero de su vehículo, la usó para cometer los homicidios y se la llevó de nuevo en su vehículo, sin que aún no haya sido encontrada, circunstancias todas ellas suficientes que acreditan la comisión de tal delito.

Se descarta, en cambio, a la vista de la misma declaración de hechos probados, la existencia de un delito de robo con violencia ni siquiera en grado de tentativa. No existe sobre ello prueba directa (ninguno de los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral han manifestado que presenciaran tal sustracción o simplemente la intención de cometerla) ni indiciaria (no se ha acreditado, en modo alguno, que faltare dinero de la caja del establecimiento u otro objeto del local ni se han descubierto huellas de los acusados en la caja registradora).

TERCERO. De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Florian , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

CUARTO.Concurre en el acusado Florian la circunstancia agravante de reincidencia, expresada en el artículo 22.8ª del Código Penal , en relación con el art. 136.3 CP , al haber sido condenado en fecha por Sentencia firme, por un delito comprendido en el mismo título y de igual naturaleza (homicidio del art. 138 CP ). Dicha circunstancia se demuestra por su hoja histórica penal (f. 364).

No entendemos que concurra, en cambio, en relación con los homicidios, la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ) interesada por las acusaciones particulares. En efecto, sobre esta agravante genérica, se ha dicho en recientes SSTS 1221/2011, de 15-11 , 1236/2011 de 22-11 , y 1390/2011, de 27-11 , que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el que con mayor frecuencia se aplica. 2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. 3) Pero a tales elementos objetivos se añade otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Así, se ha dicho en STS 851/98, de 18-6 , que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Es cierto que el TS ( STS 119/2015, 7-2 , 1807/2002, de 9-12 ) ha precisado que en reiterados precedentes se ha declarado la posibilidad de aplicar esta agravante a todos los delitos contra las personas, pero también ha destacado la posibilidad de incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si éste requiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito.

En el caso examinado, el uso del arma ya ha sido valorado para configurar los delitos de homicidio y el resto de circunstancias que rodean a la agresión y que han sido demostradas como descritas en los hechos probados, no desbordarían de forma sustancial esa necesaria e inherente superioridad que es connatural con un delito de homicidio con arma de fuego.

Así, múltiple jurisprudencia considera, y ello es plenamente aplicable a este caso, que no basta con la utilización de un instrumento peligroso, como puede ser un arma, a la que objetivamente el Legislador en algunos casos considera como una agravante específica, y no genérica, sino que es necesario que, por la forma de desarrollarse los acontecimientos, se detecte un prevalimiento o abuso de la situación de superioridad que denote la existencia del elemento subjetivo de abuso (por todas, STS 2ª - 26/01/2009 - 23/2009 , STS 2ª - 27/11/2006 - 1171/2006 y STS 2ª - 28/11/2006 - 1172/2006 ), de forma que tal abuso desarrollado hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin de la muerte, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, una actitud sobreabundante, que no debería quedar impune y que pasaría a constituir la circunstancia de agravación.

QUINTO.En cuanto a la individualización de la pena, han de valorarse las circunstancias que concurren en este caso: se trata de un crimen múltiple, del que el acusado Florian no ha mostrado atisbo alguno de arrepentimiento ni perdón a las familias de las víctimas. Los crímenes se consumaron sin existir enemistad previa con las víctimas, y sin que mediara discusión alguna ni provocación ninguna de éstas, de forma tal que puede decirse que se cometió a sangre fría, con desprecio absoluto por la vida humana. Además, el coacusado no ha entregado el arma homicida y alardeó reiteradamente en el acto de la vista de su historial delictivo.

Por todo ello, se considera ajustada a derecho la imposición de las siguientes penas: Por cada uno de los tres delitos de homicidio, con la agravante de reincidencia, la pena de 14 años de prisión, con la accesoria por cada uno de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ); y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ).

Además, se impone al condenado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de las personas de D. Epifanio , D.ª Elena , D.ª Estela y Flora y de cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que se a frecuentado por ellos durante el tiempo de 24 años, atendidos la extrema gravedad de los hechos y la correlativa peligrosidad que representa el condenado ( arts. 57.1, en relación con art. 48.2 CP ).

SEXTO.A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss. y 116 del C. Penal , el acusado Florian deberá indemnizará a las personas y con las cantidades que seguidamente se dirán.

Como ya ha establecido este Tribunal reiteradamente es admisible que, para la determinación del importe de la responsabilidad civil, se tome como referencia el baremo indemnizatorio aplicable a los daños corporales derivados de accidentes de circulación porque introduce seguridad jurídica en la cuantificación de los perjuicios, siempre que se trate de una mera referencia orientativa cuando se trata de hechos generadores de responsabilidad civil ajenos a los daños referidos sin desconocerse que al tratarse de un hecho no relacionado en modo alguno con un accidente de circulación, la determinación de la indemnización resulta discrecional para el juzgador quien únicamente debe razonar y explicitar las bases que ha tomado como fundamento para su cuantificación. De hecho, como señala reiterada jurisprudencia (por todas, la STS 14-2-2006 ), 'Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos'. En nuestro caso, sucedidos los hechos el 17-3-2012, se aplicarán las cuantías establecidas por Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 6 de febrero).

Así el acusado Florian indemnizará a:

A) D. Epifanio y D.ª Elena , la cantidad total, y a partes iguales, de 61.312,35 euros;

B) D.ª Estela , la cantidad de 10.207,05 euros;

C) D.ª Flora , la cantidad de 61.312, 35 euros; y

D) D. Juan , la cantidad de 51.085,29 euros

Todas las citadas cantidades se incrementarán con los intereses legales.

SÉPTIMO.Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluyéndose en el presente caso las de las acusaciones particulares. Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (por todas, SSTS de 21 de febrero 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 jul. 1998 ), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 ). La inclusión en la condena en costas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Por lo demás, en el presente caso, la acusación particular ha tenido una parte esencial en el desarrollo del proceso y sus pretensiones han sido fundamentalmente acogidas en esta sentencia. Además, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS 1731/1999, de 9-XII ; 1458/2004, de 10-XII ; 879/2005, de 4 -VII ; y 993/2006, de 6-X , entre otras muchas), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor responsable de:

a) tres delitos de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, por cada uno de ellos, de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

b) un delito de tenencia ilícita de arma larga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Además, se impone al condenado la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de las personas de D. Epifanio , D.ª Elena , D.ª Estela y Flora y de cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que se a frecuentado por ellos durante el tiempo de 24 años.

Se le absuelve del delito de robo con intimidación.

Que debemos absolver y absolvemos a Gonzalo de los delitos de los que era acusado.

En cuanto a la responsabilidad civil, Florian indemnizará a:

a) D. Epifanio y D.ª Elena , la cantidad total, y a partes iguales, de 61.312,35 euros;

b) D.ª Estela , la cantidad de 10.207,05 euros;

c) D.ª Flora , la cantidad de 61.312, 35 euros; y

d) D. Juan , la cantidad de 51.085,29 euros

Todas las citadas cantidades se incrementarán con los intereses legales.

Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se le imponen al condenado.

Ha de abonarse al condenado Florian el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

La Sala ha acordado deducir testimonio, con remisión al Ministerio Fiscal, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral (primer interrogatorio y acto de última palabra) por Florian , en que manifiesta, espontánea y reiteradamente, haber causado la muerte de D. Adriano , resultando haberse seguido en este mismo Tribunal causa por su homicidio, Juicio de Jurado nº 1/2013, concluida en su día por Sentencia absolutoria del único acusado.

Esta sentencia no es firme por ser recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.