Sentencia Penal Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 74/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000074/2014

NIG: 3500431220050010454

Resolución:Sentencia 000073/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000019/2007-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante SONIDO E IMAGEN DE CANARIAS S.A. Juan Francisco Lopez-montero Velasco Hugo Vega Melian

Imputado Baltasar Lino Chaparro Caceres Adolfo Martin Morales

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dña. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 19/07 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 74/14, contra D. Baltasar , habiendo sido parte la Entidad Sonido e Imagen de Canarias S.A. como acusación particular, asistida por el Letrado D. Juan Francisco López-Montero Velasco y representada por el Procurador de los Tribunales D. Hugo Vega Melián y el acusado de anterior mención,representado por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Martín Morales, y asistido por el Letrado D. Lino Chaparro, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, tipificada en el artículo 248,1 en relación con el artículo 250,12 y 6 del Código Penal y apartados 1 y 2 del artículo 74 del Código Penal , un delito de falsedad documental, previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390,1,1 , 2 y 3 y el artículo 74 del Código Penal , un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250,1 , 7 y con el artículo 74 del Código Penal , y en relación también con los artículos 249 y 250 del Código Penal , y un delito societario, previsto en el artículo 295 en relación con el artículo 74 del Código Penal . Interesando para el acusado las siguientes penas: Por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de quince euros al día; por el delito de falsedad, la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de quince euros al día, por el delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros y por el delito societario, la pena de cuatro años de prisión y multa de 212,421,21 euros. En concepto de responsabilidad civil, cifra la misma en la suma de 70,807,07 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y el Letrado del acusado interesaron la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

El acusado D. Baltasar , con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales ejerció, entre los años 2001 y 2003, el cargo de Director de la empresa SONICAN SA.

La entidad Sonican S.A extendió los siguientes pagarés: dos con fecha 28 de noviembre de 2002 y 4 de diciembre de 2002 por importe de 14.372,46 euros y 10.536,41 euros a nombre de Tecnosound Canarias SL con vencimiento el 15-3-2003 y el 28-2- 2003; uno extendido 25 de noviembre de 2002 a nombre de Seguridad Janubio SL por importe de 3.000 euros y con vencimiento el 28 de febrero de 2003; otro con fecha 5 de marzo de 2003 con vencimiento el 30 de mayo de 2003 y por importe de 10.000 euros; pagaré de fecha 20 de septiembre de 2002 por importe de 17.701,77 euros con fecha de vencimiento el 20 de diciembre de 2002 y a primeros de agosto de 2003 Sonican libró un pagaré con vencimiento el 8 de agosto de 2003 por importe de 10.000 euros a nombre de la entidad Hotelitos Rurales de Lanzarote SL por servicios prestados por dicha entidad, sin que haya resultado acreditado que D. Baltasar falsificara la firma de D. Jose Carlos , en dichos documentos, ni que su pago no se corresponda con servicios efectivamente prestados por las sociedades, no habiéndose tampoco acreditado que el acusado se apropiara del importe de los mismos.

En fecha 8 de noviembre de 2002 y 26 de abril de 2001 se libraron por Jose Carlos dos cheques por importe de 2.455,13 euros y 6.310 euros por eventos realizados por Sonican, sin que conste que el acusado indujera a aquel a firmarlos.

No ha resultado acreditado que, durante el ejercicio de su cargo, el acusado realizara actos tendentes a ocultar la verdadera situación contable de Sonican, presentando facturas de terceros por importe superior al real hasta alcanzar una cifra de 311.421,84 euros, ni que se apropiara de 6,430,27 euros que debieron ingresarse en las cuentas de Sonican S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de falsificación en documento mercantil, estafa, apropiación indebida y delito societario por los que se ha formulado acusación.

Se plantearon por el Letrado de la defensa, como cuestiones previas, la impugnación de toda la documental obrante en autos, al tratarse de fotocopias, y la posible prescripción de los delitos imputados al acusado, al haberse paralizado la tramitación de la causa durante más de tres años. Esta última cuestión fue resuelta por la Sala, en el sentido de desestimar en principio la misma, al formularse acusación por un delito de estafa agravada, cuyo plazo de prescripción sería de cinco años, y sin perjuicio de lo que finalmente pudiera resolverse en sentencia. En cuanto a la impugnación de la documental, se resolvió también al inicio del juicio oral, en el sentido de entender que es una cuestión que corresponde a la valoración de la prueba que se haga por el Tribunal, y la validez que, en su caso, proceda otorgar a los documentos obrantes en autos, con lo que se irá tratando a lo largo de la presente resolución.

Analizando, por lo tanto, la prueba practicada, llega la Sala a la conclusión de que la misma no ha permitido sustentar un pronunciamiento de condena, al no haberse acreditado, con la certeza necesaria, la concurrencia de los elementos que configuran los tipos penales por los que se ha formulado acusación, tal y como a continuación se analizará.

Se contó en el juicio oral con la declaración de uno de los propietarios de la Entidad querellante, D. Jose Carlos , quien manifestó que era el acusado, en su condición de director quien vendía y cobraba, que era él quien tenía que ingresar el dinero en el banco y dar cuenta de la contabilidad. Negó las firmas que constan en los documentos obrantes a los folios 91, 93, 95, 99, 103 y 109, admitiendo como suya la que figura al folio 107, afirmando que era él el único que podía firmar. En el mismo sentido declaró la hija del Sr. Jose Carlos , Doña Remedios , quien manifestó que ella ocupó, entre los años 2001 y 2003 el puesto de Consejera de Sonican, afirmó que en esos años vivía en Madrid y que regresó a Lanzarote porque su padre le había llamado preocupado por la marcha de la empresa, señalando que, como ella había estudiado empresariales, intentó ayudar a su padre, percatándose, al llegar a la empresa, que no se sabía por qué se ingresaba el dinero, se pagaba sin facturas, llamándole la atención dos eventos en los que no había ni salidas ni entradas, existiendo pagarés que no se correspondían con ningún evento.

Manifestó el acusado que su función había sido la de Director de la referida empresa, entre los años 2001 y 2003. En el ejercicio de dicho cargo, señaló, se ocupaba de la facturación pero no era él quien llevaba la contabilidad, manifestando que quien pagaba las facturas era en todo momento el Sr. Jose Carlos , sin que en ningún momento simulara él su firma. Explicó, al exhibirse en el Plenario los pagarés obrantes a los folios 89 y 91 de la causa, que en ocasiones era él mismo o incluso Debora quien confeccionaba los pagarés y luego los firmaba Jose Carlos . Fue explicando en el Plenario las facturas obrantes en autos, señalando que Seguridad Janubio, Rewind, Tecnosound, eran empresas que habían prestado servicios a Sonican, concretando que había sido en una fiesta de los 40 principales llamada Navidad Tropical. Negó haber cobrado en momento alguno pagarés, o haber recibido dinero en efectivo, conociendo en todo momento la situación económica de la empresa.

Se ratificó en su informe la Perito Doña Rosaura , quien llevó a cabo, a instancia de Sonican, el informe que obra en los folios 132 y siguientes de las actuaciones, aportado con la querella, cuyas conclusiones son; 'No existe soporte documental suficiente que me permita determinar si las facturas emitidas por SONICAN S.A. S a Organismos Públicos por importe de 311.421,84 euros (ANEXO I) y Clientes particulares por importe de 71,587,02 euros(ANEXO II), en los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003 se encuentran devengadas y por lo tanto representan un derecho de cobro real para SONICAN S.A.; b) Existen facturas emitidas por SONICAN S.A. Durante los ejercicios 2002 y 2003 por importe de 58,291,31 euros (ANEXO III), de las que no he dispuesto de soporte documental de su contratación, ni el servicio ha sido prestado (emisión por antena), lo que puede hacernos suponer que es facturación ficticia para aumentar por algún motivo que desconozco el volumen de ventas de SONICAN S.A; c) Existen pagos a proveedores por importe de 51,376,73 euros, en concepto de prestación de servicios en eventos que SONICAN S.A. No ha realizado; d) Adicionalmente existe un pago a proveedores por importe de 10,000 euros, que no existe factura ni soporte documental alguno que me permita determinar la razonabilidad del mismo; e) Existen pagos a proveedores de SONICAN S.A. Que han sido satisfechos a los mismos desde cuentas bancarias cuya titularidad no corresponde a la misma'. Se ratificó en su informe pericial, y señaló que no tuvo soporte documental suficiente para verificar la razonabilidad de los devengos, afirmando que la pericia se la había encomendado Sonican y que contó únicamente con los documentos que éstos le remitían, que no comprendieron todos los extractos de cuentas corrientes. Así va detallando la Perito, a lo largo de su informe, 'No he dispuesto de soporte documental suficiente' en relación a las facturas emitidas a organismos públicos de Lanzarote, en el mismo sentido las facturas emitidas a clientes particulares, señalando al respecto que; 'no he dispuesto de soporte documental suficiente' (folio 135). Explica, por ejemplo, en relación a un pago efectuado por SONICA S.A a TUNERA PRODUCCIONES S.L por importe de 10.000 euros, '...no he dispuesto de factura ni soporte documental alguno que me permita determinar la razonabilidad de su devengo y justificación del pago de la misma'. Declaró también la Perito nombrada por el Juzgado, Doña Estibaliz , ratificándose igualmente en su informe, obrante a los folios 1694 y siguientes de la causa. Se encontró dicha Perito con muchas limitaciones a la hora de emitir su informe, concretamente, hace constar en su apartado 3; 'Limitaciones: En el desarrollo de los trabajos de verificación se han producido importantes limitaciones a efectos de dar cumplimiento a la pericial encomendada, en cuanto que no he dispuesto de la documentación detallada a continuación y que fue solicitada mediante mi escrito de 14 de junio de 2010'. En efecto, consta al Tomo III de la causa, los reiterados intentos del Juzgado para recabar toda la información solicitada por la Perito, Doña Estibaliz , para llevar a cabo su informe, documentación que, en principio, debería estar en poder de la Entidad querellante. Así consta, al folio 1354, la solicitud de la Perito, efectuada el 14 de junio de 2010, al folio 1361, se requiere a Sonican para que en el plazo de 10 días aporte la referida documentación, el 22 de junio de 2010, solicitando SONICAN una prórroga del plazo que le es concedida el 22 de julio de 2010 (folio 1366). Se efectua un nuevo requerimiento el día 19 de noviembre de 2010, (folio 1374), informando finalmente SONICAN que ya no conserva la documentación contable de los años 2000 a 2003, ya que solo guardan la correspondiente a seis años, aportando como documentación la examinada por la Auditora de Cuentas Doña Rosaura , para llevar a cabo su informe.

La prueba pericial no permite, en definitiva, acreditar los hechos objeto de acusación, precisamente por las importantes limitaciones con las que se han encontrado las Peritos a la hora de llevar a cabo sus informes. No puede concluirse de dicha Pericial que los pagos efectuados no se correspondan con servicios efectivamente prestados ya que, como afirmaron las dos peritos, no habían dispuesto de toda la documentación que servía de soporte documental a dichos pagos. Por otro lado, tampoco de la prueba testifical practicada en el Plenario se puede concluir dicho particular. Declararon en el Plenario los representantes legales de algunas de dichas empresas, que presuntamente habían facturado servicios a Sonican; concretamente, D. José Ramón Rodríguez Acosta, Representante legal de Hotelitos Rurales, D. Juan José Benítez Jorge, representante de Seguridad Janubio y D. José Antonio Cabrera Marrero, representante de Insular Media. Manifestó el Sr. Rodriguez Acosta que no recordaba haber mantenido, entre los años 2001 y 2003 ninguna relación con Sonican, pese a ello, consta al folio 109 de la causa, aportado con la querella, un cheque emitido por Sonican a favor de Hotelitos Rurales, por valor de 10,000 euros. Declaró también el administrador de Seguridad Janubio, D. Juan José Benítez Jorge, y afirmó que la firma del documento que se le exhibió en el plenario, obrante a los folios 700 y 701, no es su firma ni la de su socio. Sí reconoció haber prestado servicios a la Cadena Ser, y mantuvo que si se cobró la factura es porque se correspondía con un servicio que había prestado a la Cadena Ser, recordando el testigo un evento de 40 principales que podía corresponderse con las facturas emitidas. Finalmente, declaró también en el Plenario el representante legal de Insular Media, y explicó que la actividad de su empresa ya había finalizado en el año 2001, y que la firma obrante al folio 105 de la causa no era suya, afirmando que, efectivamente, el cheque emitido por valor de 6,310 euros había sido cobrado y que si era así era porque se había prestado el servicio ya que en caso contrario no se habría facturado. En los tres supuestos analizados nos encontramos con las mismas dificultades a la hora de entender acreditada la participación del acusado. Se plantean dudas, en primer lugar, en cuando a que dichos servicios tuvieran o no lugar, ya que no puede descartarse, con la prueba testifical practicada, que efectivamente se prestaran, ninguno de los testigos fue rotundo en sus manifestaciones, entre otras cosas, porque han transcurrido doce años desde que tuvieron lugar los hechos, lo que explica que no recordaran con detalle lo ocurrido, sin embargo, todos ellos coincidieron en afirmar que si habían cobrado por dichos servicios, (lo que tampoco resulta acreditado al no contar con los extractos y los libros de contabilidad de Sonican), es porque se habrían prestado, pudiendo existir justificación, como es que los pagos se correspondieran con eventos anteriores, en el caso de Seguridad Janubio o Insular Media, o que pese a no recordarlo su representante legal, como se ha dicho, sí hubiera prestado servicios la Entidad Hotelitos Rurales a Sonican, afirmaciones que no pueden descartarse al no constar en los autos ni haber contado las Peritos con todo el soporte documental de la empresa querellante. Sobre este extremo se pronuncia con claridad el informe pericial, elaborado por encargo del Juzgado, que no se explica como el informe de parte llega a la conclusión de que existen pagos a proveedores (de los que tampoco se dice si están registrados contablemente), que no se corresponden con prestaciones de servicios por su parte, ya que en la factura se incluyen eventos que no han sido realizados por Sonican, sin explicar como ha podido verificar la falta de realización de dichos eventos, concluyendo que ella no ha dispuesto de la documentación necesaria para ello.

Sentado lo anterior, lo que es aún más difícil es imputar al acusado la autoría de los hechos por los que viene siendo acusado, ya que, en su mayoría, vienen relacionados con la emisión de cheques, pagarés y facturas, cuyas firmas no se corresponderían con las de sus presuntos autores, tanto en el caso del Sr. Jose Carlos , cheques y pagarés, como las de los representantes de Seguridad Janubio e Insular Media, al negar ambos las firmas obrantes en las facturas emitidas por dichas sociedades. Dicha dificultad radica, negando en todo momento el acusado haber sido el autor de dichas firmas, en la ausencia de una prueba pericial caligráfica que permita determinar no solo que la firma no se corresponde con la de los testigos, sino que además fue realizada por el acusado, prueba con la que no se ha contado en los presentes autos, al no resultar posible su práctica. Trató de llevarse a cabo en el Juzgado de Instrucción, pero, al ser requerida Sonican para la aportación de los documentos originales, manifestaron que no disponían de los mismos, y renunciaron a dicha prueba, e, interesada nuevamente, en el escrito de acusación, como prueba anticipada, se admitió la misma por la Sala y se intentó su práctica, solicitando al Banco los originales de los documentos pero informando desde la Entidad bancaria que por la antigüedad de los mismos, año 2003, resultaba imposible su localización, con lo que, como se ha expuesto, no ha sido posible la práctica de dicha prueba.

En consecuencia, no puede afirmarse que las firmas estampadas en los cheques, pagarés y facturas aportados con la querella, hayan sido efectuadas por el acusado, tampoco se puede afirmar, al no haberse practicado prueba al respecto, que los importes de los pagarés no hayan sido efectivamente ingresados, ni las Peritos ni la Sala han contado con los extractos de las cuentas corrientes y se desconoce qué procedimiento habría utilizado el acusado para llevar a cabo dicha apropiación. No señaló nada al respecto D. Jose Carlos , si bien manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 773 y 774), que no los ingresaba sino que los cobraba él directamente porque era amigo del Director del Banco. No declaró dicho testigo en el Plenario, pero en cualquier caso no declaró en dicho sentido en el Juzgado de Instrucción (folios 948 y 949), donde manifestó que no era amigo sino conocido del acusado y que desconocía la mecánica seguida ya que estos asuntos los llevaba la subdirectora de la sucursal. Parece ser que los cheques emitidos a favor de terceras empresas fueron efectivamente cobrados por éstas, tal y como manifestaron sus representantes legales, sin que se haya acreditado que fuera todo una maniobra urdida entre estos y el acusado para cobrar por servicios no prestados. Todo ello debe suponer, en virtud del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado por el delito de falsedad, analizando a continuación el delito de estafa que también se le imputaba.

SEGUNDO.- Tampoco nos encontramos ante un delito de estafa, por el que se acusa por la acusación particular.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos no se puede afirmar, tampoco se aprecia la concurrencia de los elementos que configuran el tipo penal de estafa.

Como ya se ha expuesto, no se ha acreditado que el acusado hubiera falsificado las firmas que figuran en pagarés, cheques y facturas, tampoco ha resultado probado que el dinero fuera efectivamente cobrado por el acusado, cuando ni siquiera consta, no ya que no fueran cobrados por las correspondientes empresas beneficiarias sino que hubieran sido abonados por Sonican, cuando la prueba analizada en el fundamento que antecede, impide tener por acreditados dichos extremos. Tampoco se ha acreditado que, como mantiene la acusación , el acusado engañara a D. Jose Carlos para firmar éste, el 8 de noviembre de 2002 y el 26 de abril de 2001, dos cheques. Reconoció en el juicio oral el Sr. Jose Carlos la autoría de la firma obrante en este último y ninguna prueba se ha practicado que permita acreditar en qué habría consistido dicho engaño, tampoco puede hablarse de error, y como hemos repetido, no consta, en ninguno de los supuestos, el acto de disposición patrimonial llevado a cabo por Sonican, ni, en consecuencia, el delito de estafa por el que también se formulaba acusación.

TERCERO.- Se formulaba también acusación por un delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida; y e), en cuanto al dolo, en la apropiación indebida consiste ( S TS 21.02.2000 , y anteriores que cita) en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a su restitución o devolución.( SS TS 7-2 y 30-3 de 1991 ; 10-2-1992 ; 11-10-1995 ; 1-2-2005 y 18-2-2005 ).

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS núm 955/1997, de 1 de julio ).

Pues bien, en el presente caso, no se ha obtenido la convicción de que el acusado recibiera las cantidades a las que se refiere en su escrito de acusación la representación de Sonican. No se detallan las mismas en el escrito, sino que se remite éste a las facturas que se detallan en la querella (folios 13 y 14), señalando en relación a las mismas que se trata de; 'la relación de clientes que dicen haber pagado...', sin que este extremo haya sido acreditado. No se ha contado con la declaración de ninguno de dichos clientes, no obran en autos dichas facturas y tampoco en los informes periciales se hace referencia a las mismas. Se contó únicamente con la declaración del testigo, D. Lorenzo , quien manifestó que en la fecha de los hechos había trabajado para la empresa, como comercial y locutor de radio, afirmó el testigo en el Plenario que el cobraba el dinero de las empresas y se lo entregaba al acusado y cobraba comisiones por dichas facturas. Manifestó que en el año 2003 tuvo problemas para el cobro de comisiones y cuando trataba de hablar con el acusado le daba largas, diciendo por ahí que no se habían cobrado. Ofreció el testigo para la Sala credibilidad, en cuanto a que posiblemente entregó dinero al acusado y no le abonaron las correspondientes comisiones, pero dicho testimonio no permite ni concretar las sumas entregadas ni acreditar que las mismas no fueran ingresadas en la cuenta corriente de Sonican. El testigo no pudo concretarlas en el Plenario y no se contó tampoco con la declaración de los clientes, sin que ni siquiera en el escrito de acusación se afirme con rotundidad que dichos pagos fueron efectuados, al manifestar que se trata de clientes que dicen haber pagado.

Directamente relacionado con los delitos que se han venido analizando, también debe concluirse en la absolución del acusado por el delito societario por el que venía siendo acusado. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 295 del Código Penal , por el que se formulaba acusación, ha sido derogado tras la entrada en vigor de la L.O. 1/15, de 30 de marzo. Se señala en el Preámbulo de la referida Ley Orgánica que; 'El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado'. No han quedado acreditados, en el caso de autos, los elementos del delito de administración desleal.

En cuanto a la conducta descrita en el apartado segundo del relato de hechos del escrito de calificación de la acusación particular. Ninguna conducta irregular ha resultado acreditada en relación a Viajes Ecuador, sin que tampoco, en relación a las facturas presuntamente emitidas para disfrazar u ocultar la contabilidad de la sociedad, tanto a organismos públicos como privados, se acrediten dichos extremos. En este punto, son contundentes los informes emitidos por las auditoras de cuentas, y así, incluso el informe pericial de parte impide acreditar dicho particular; 'No existe soporte documental suficiente que me permita determinar si las facturas emitidas por SONICAN S.A. S a Organismos Públicos por importe de 311.421,84 euros (ANEXO I) y Clientes particulares por importe de 71,587,02 euros(ANEXO II), en los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003 se encuentran devengadas y por lo tanto representan un derecho de cobro real para SONICAN S.A.; b) Existen facturas emitidas por SONICAN S.A. Durante los ejercicios 2002 y 2003 por importe de 58,291,31 euros (ANEXO III), de las que no he dispuesto de soporte documental de su contratación, ni el servicio ha sido prestado (emisión por antena), lo que puede hacernos suponer que es facturación ficticia para aumentar por algún motivo que desconozco el volumen de ventas de SONICAN S.A'. No se concluye que las facturas no se correspondan con servicios reales sino que no existe el correspondiente soporte documental que lo permita determinar. Lo expresa con claridad en su informe la Perito, Auditora de Cuentas, Doña Estibaliz , haciendo referencia concreta a la documentación con la que no contó y que resultaba imprescindible para la emisión de su informe, en concreto; 'Cuentas Anuales de la Sociedad en los ejercicios 2000, 2011, 2002 y 2003. Libros Obligatorios de Contabilidad relativos a dichos ejercicios. Libro Mayor de Contabilidad de los mencionados ejercicios y documentación soporte de los movimientos contables reflejados en los Libros Diarios de dichos ejercicios'. Contó la Perito con que en la pericial encargada por la parte sí se había dispuesto de dicha documentación, particular que, sin embargo, tampoco ha quedado acreditado, al manifestar la Perito Doña Rosaura que no contó con la totalidad de los extractos bancarios. Se trata de documentación que debió haberse facilitado a la Perito Judicial ya que, si bien es cierto que la obligación que corresponde a los empresarios, en cuanto a la conservación de libros y documentos, se fija por un plazo de seis años, con arreglo al artículo 30 del Código de Comercio , lo cierto es que la querella se interpuso cuando aún no había transcurrido dicho plazo, con lo que debieron conservarse los mismos, si se pretendía acreditar la irregular gestión del acusado. No dispuso la Perito de los Libros Contables, de los libros de actas de la sociedad, hasta el punto de señalar en el informe que; 'La indisponibilidad de los Libros Contables no me ha permitido conciliar las facturas emitidas por la Sociedad, aportadas en Autos, con la contabilidad de la misma, impidiendo, al mismo tiempo, la verificación de la razonabilidad y certeza de las operaciones facturadas, así como el seguimiento de sus cobros, dado que no he dispuesto tampoco de los extractos bancarios de los citados ejercicios'. (folio 1697, Tomo IV). Se deduce de lo expuesto que la indeterminación alcanza incluso a la imposibilidad de determinar si las sumas que se dicen no cobradas lo fueron o no por Sonican, al no haber contado con un elemento tan básico como el extracto de las cuentas corrientes de la sociedad.

Se cuestiona en el informe encargado por el Juzgado, alguna de las conclusiones alcanzadas por la Perito de parte cuando ésta afirma que existen facturas en concepto de publicidad por servicios no prestados, pero sin que para la Perito Dª Estibaliz , y tampoco para la Sala, se haya explicado como se ha verificado la no prestación del servicio, en concreto, que no se haya emitido un determinado espacio publicitario. Figuran facturas que, al parecer, no fueron presentadas al cobro a las correspondientes Administraciones o que, al menos, no fueron aceptadas ni pagadas por éstas, pero , una vez más, son extremos que la prueba pericial no puede confirmar al no haber dispuesto de información detallada de dicha deuda.

Analizando, en concreto el delito de administración desleal, no está claro que el acusado fuera el administrador de la sociedad querellante. Manifestó el Sr. Jose Carlos que era el Sr. Baltasar quien vendía y cobraba, que era él quien tenía que ingresar el dinero en el banco y dar cuenta de la contabilidad. Frente a dichas manifestaciones, señaló el acusado que se ocupaba de la facturación pero que se limitaba a facilitarle los datos a Debora , trabajadora de la empresa y que no era él quien llevaba la contabilidad. Pero es que además, y como señalábamos anteriormente, el análisis de esta cuestión está relacionada con los delitos ya examinados, en los que, como se ha ido detallando, no se acreditan los actos de disposición patrimonial que se han imputado al acusado, de tal forma que difícilmente se puede entender acreditado el delito de administración desleal que exige, tanto en su regulación anterior como en la actual, del artículo 252 del Código Penal , la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, particular que, como hemos venido exponiendo, no ha resultado acreditado.

Procede, por los motivos expuestos, dictar sentencia absolutoria para el acusado, sin que proceda analizar la posible prescripción de los delitos cuya comisión no se ha probado.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular y procede por ello declarar de oficio las costas causadas, con arreglo al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Baltasar de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa, delito societario y apropiación indebida de los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Ilma Sra. Magistrada Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.