Sentencia Penal Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 46/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00073/2015

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C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2012 0008177

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Enrique , Justino , Segismundo , Pedro Francisco , Balbino , Federico

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, LUIS CESAR TORRES GOBERNA , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO , JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , MARTA ROBES CABALEIRO , ANDREA ESTEVEZ SANTORO

Abogado/a: D/Dª PABLO ULFE BUGALLO, MIGUEL ANGEL ESTEVEZ ROSENDE , MARIA TERESA PEREZ IGLESIAS , JOSE CHAPELA GONZALEZ , FATIMA MARIA SALGADO CARBAJALES , Mª BEATRIZ DE CACERES DIAZ

SENTENCIA Nº 73/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

JAIME BARDAJÍ GARCÍA

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En VIGO, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº46/2013, procedente de D.P nº 3201/2013, del JDO. INSTRUCCION 1 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS contra Federico , con D.N.I. NUM000 , nacido en VIGO el día NUM001 de mil novecientos setenta y ocho, hijo de Romeo y de Consuelo , representado/a por la Procuradora ANDREA ESTEVEZ SANTORO y defendido por la Letrado Dña. Mª BEATRIZ DE CACERES DIAZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito contra la salud pública y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud y tipo básico del art. 368 del C.P . un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que causa un grave daño y subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1 , 5º del C.P ,; un delito de tenencia ilícita de arma de fuego prohibida previsto y penado en el art. 563 del C.P . y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P . y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado que:

A) Segismundo mayor de edad, al menos desde el 24/02/2012 hasta el 17/04/2012 se dedicaba a la venta de cocaína y heroína al menudeo en su domicilio de la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de esta ciudad. Segismundo fue detenido el día 17/04/2012 en su propio domicilio, incautándose en el registro practicado una papelina de heroína de 1,384 gr. y una riqueza del 5%, valorada en dosis en 36 €, una báscula digital marca Sytech y un teléfono móvil empleados en su ilícita actividad.

A.2) Federico , alias ' Pesetero ', mayor de edad, colaboraba en La actividad de venta de heroína y cocaína llevada a cabo por Segismundo , adquiriendo de consuno las sustancias y utilizando a menudo el teléfono de Segismundo Para concertar citas, además de vender por su propia cuenta cocaína y heroína al menudeo. Federico fue detenido el 15/05/12 en la calle Genaro de la Fuente ocupándosele una bolsita que contenía 0,052 gramos de cocaína con una riqueza del 7,41 y valorada en dosis en un euro, así como un teléfono móvil.

Federico , antes del inicio de la presente investigación ya había sido objeto de vigilancias policiales por su dedicación a la venta de drogas, siendo detenido el 26/03/12 en la calle Ecuador de esta ciudad cuando portaba consigo, oculta en un calcetín, una bolsita de plástico azul que contenía 1,003 grs de heroína con destino a su venta a terceros con una riqueza del 6,78% y valorada en dosis en 36 euros, un teléfono móvil y 10€.

B)El proveedor de heroína de Segismundo , es el también acusado Justino , alias ' Rana ', mayor de edad y condenado por tráfico de drogas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión por Sentencia firme del 18/02/2003 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el sumario ordinario 2/2001, quien contactaba frecuentemente con un individuo de ignorada identidad llamado ' Bucanero ' que le abastecía de las sustancias que precisaba, valiéndose Justino de los servicios del también acusado, Enrique , mayor de edad, para la recepción de la heroina y posterior distribución y cobro entre sus clientes.

Durante la mañana del día 16/04/2012, se estableció un dispositivo de vigilancia policial en torno a la cafetería Novo Castelo de la calle Florida, de esta ciudad, comprobándose como, procedente de la ciudad de Pontevedra, llegó al lugar el vehículo Fiat Panda matricula G-....-GM , subiéndose al mismo Enrique , mientras Justino permanecía en la cafetería en actitud de espera, desplazándose el turismo hasta un aparcamiento próximo al domicilio de Justino , extrayendo su conductor de un compartimento del motor un paquete de color marrón que entregó a Enrique , procediendo los funcionarios actuantes a interceptarlo, tras intentar deshacerse del paquete tirándolo a un jardín cercano, comprobando al recuperarlo que su interior contenía un total de 100 gr. de heroína, con una riqueza del 5%, valorada en gramos en 969 €. En el subsiguiente cacheo practicado se ocupó a Enrique un total de 2.200 € envueltos en papel de periódico, cantidad que le fue entregada por Justino para el pago de la heroina objeto de entrega, así como 3 papelinas de heroína con un peso total de 1,429 grs y una riqueza del 5% tasadas en gramos en 14 €, y un teléfono móvil.

El acusado Justino fue detenido en la propia cafetería, interviniéndosele 2 teléfonos móviles y 60 €. En el registro de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM004 , portal NUM005 , piso NUM006 , se incautaron 14 bolsitas que contenían un total de 11,654 grs de heroína, con una riqueza del 5%, 1 bolsita con sólido marrón que resultó ser 0,455 grs de heroína, con una riqueza del 6,35%, una bolsa con polvo marrón de heroína con un peso 1,094 grs, y una riqueza 5,54%, un trozo de resina de hachis, con un peso de 2,226 gramos, varios teléfonos móviles, cámaras de video y fotográficas y teleobjetivos destinados o adquiridos con las ganancias de la actividad ilícita, recortes de plástico, una caja fuerte, un pasamontañas y 70.750 € en metálico, provenientes de la venta de heroina. Asimismo se ocupó una pistola de aire comprimido Gamo y un revólver idóneo para el disparo marca Reck, modelo S. Antonio, modificado en sus características generales para disparar cartuchos del 7,65 x23/17/15 mm (32 S¬W) con 4 cartuchos del mismo calibre y otros 40 cartuchos de 9x 22 mm.

Antes de la llegada de la comisión judicial al indicado domicilio, la madre de Justino , Mariola , salió por el portal y trató de ocultar en una jardinera una papelina de heroína perteneciente a su hijo, que contenía 0,494 gramos de heroína, con una riqueza del 5%.

El valor de la heroina que Justino guardaba en su domicilio habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 143 € en venta por gramos.

El conductor del vehículo Fiat Panda matrícula G-....-GM resultó ser el también acusado Balbino , mayor de edad- quien siguiendo órdenes del denominado ' Bucanero ', y a sabiendas de la naturaleza de su misión se encargaba del transporte y entrega de la heroína a Justino y cobro del correspondiente precio. Al ser detenido en la entrega antes descrita se le intervino en el salpicadero del turismo 3 bolsitas de heroína con un peso total de 0,461 grs. y una riqueza del 5%, valorados en dosis de 12€, así como un teléfono móvil.

C)La persona que proveía de cocaína a Segismundo , era el también acusado, Pedro Francisco , alias ' Sordo ' - mayor de edad- , quien se dedicaba también a la venta de hachis, concertando vía telefónica con Segismundo y otros clientes las oportunas citas.

El propio día 16/04/2012, tras recibir una llamada del colaborador de Segismundo , Federico pidiéndole 10 grs de cocaína, funcionarios de la UDEV establecieron el correspondiente servicio de vigilancia en torno al domicilio de Pedro Francisco , observando cómo salir del mismo conduciendo su vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-BDZ , interceptándole en la calle Mantelas donde le esperaba Federico , ocupándole 3 envoltorios plásticos que contenían un total de 1,889 grs de cocaína, con una riqueza del 68,40%, dos teléfonos móviles y 20€ en metálico. Posteriormente, el vehículo fue sometido al pertinente registro, hallándose oculta, tras una chapa debajo del asiento del copiloto, una bolsa de plástico que contenía un total de 8,011 grs de cocaína con una riqueza del 67,45 %. Asimismo fue objeto del correspondiente registro judicial el domicilio de Pedro Francisco , sito en la CALLE002 nº NUM007 , portal NUM008 , NUM009 planta, pta NUM009 , en cuyo interior el acusado guardaba: 3 medias bellotas de resina de hachis, con un peso de 15,232 grs., otras 7 bellotas de resina hachis, con un peso de 17,8 grs, dos teléfonos móviles, 285 € en billetes, 145,5 € en monedas, un billete falso de 100 €, un calendario con anotaciones, un cúter, un puñal y una escopeta de aire comprimido. Igualmente en el trastero por él alquilado, correspondiente al nº 71 del mismo inmueble se hallaron: una bolsa que contenía 482,5 grs de cocaína sólida, con una riqueza del 65,73%, un paquete de plástico negro que contenía 9998,2 grs. de cocaína y una riqueza del 72,57%, 3 paquetes que contenían, respectivamente, 300,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,76%, 69,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42 y 418,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, una bolsa de plástico que contenía 283 grs de cocaína, con una riqueza del 67,28 %, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa de plástico que contenía 254,2 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42%, 28 bellotas de hachis con un peso de 289,8 grs. 72 bellotas de hachis con un peso de 761,8 grs, una bolsa de plástico azul que contenía 41 grs de cocaína, con una riqueza del 64,65 %, una bolsa rota que guardaba en su interior 16,401 grs de cocaína en forma rocosa con una riqueza del 65,34%, 1 envoltorio con 3,12 grs de cocaína sólida con una riqueza del 62,05%, otros 2 envoltorios con 1,295 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 63,85%, una bolsita pequeña que contenía 0,249 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 43,18%, una bolsa de plástico con sólido blanco que resultó ser 38,187 grs de cocaína, con una riqueza del 67,55 %, 2620 € en billetes, dos básculas de precisión, un cúter, diversos recortes de plástico, una caja fuerte y una pistola automática apta para el disparo, marca Martian, recamarada para cartuchos del calibre 6,25 x 15 mm y 28 cartuchos del mismo calibre, arma que poseía el acusado sin las preceptivas guía y licencia.

Las sustancias estupefacientes intervenidas a Pedro Francisco habrían alcanzado un precio en el mercado ilícito en su venta por gramos de 294,174 €.

D)El acusado, Enrique , tras ser puesto en libertad, continuó dedicándose a la venta de heoina y así el día 9/5/2012, alrededor de las 18.00 horas, en las inmediaciones de la Iglesia del Rocio, contactó con Nemesio , vendiéndole una bolsita que contenía 0,298 grs de heroína, con una riqueza inferior al 5%. El día 23/05/2012 el acusado fue tenenido en la Avda. de Castrelos de esta ciudad cuando portaba consigo una bolsa que contenía 140,300 grs. de heroína destinada a su venta a terceros, con una riqueza inferior al 5%, 13,30 € en metálico y un teléfono móvil.

Segismundo , Justino , Enrique , Pedro Francisco y Balbino ya han sido enjuiciados y sentenciados por estos hechos, con sentencia firme.

En la fecha de los hechos Federico era consumidor de heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en relación con el acusado Federico , único enjuiciado en el juicio oral celebrado el 9/02/15, pues en relación al resto de los acusados se celebró juicio oral en diciembre de 2013, habiéndose dictado sentencia en primera instancia el 20/12/13 confirmada en casación por la dictada por el T.S el 10/07/14, salvo en relación a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia en relación a Justino , cuya apreciación en primera instancia se deja sin efecto, resultan de pruebas practicadas en el plenario con el valor de pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 C.E .

Así las vigilancias policiales de las que antes de iniciarse la presente investigación había sido objeto Federico , resulta de la declaración en el plenario del policía nacional nº NUM010 , Jefe del Grupo de Drogas, que manifiesta que el acusado es conocido por dedicarse al tráfico de drogas en su domicilio, sobre todo de la CALLE003 , aunque también lo cambiaba. Ellos tenían abiertas las Diligencias nº 939/012 (F.821 y ss) por vigilancias en ese domicilio por quejas vecinales, y, exhibido el documento obrante al F. 850, manifiesta el testigo que esa es la queja. A raíz de ella hacen varias vigilancias, en un punto negro de venta de drogas, uno de los vecinos del piso de arriba tuvo que abandonarlo por el trasiego de drogodependientes. En el año 2010 empezaron a realizar actas. Exhibida el acta de incautación obrante al F. 841 manifiesta el testigo que lo recuerda, aparcó en la calle, se asomó Federico a la ventana, bajó Eva y por la ventanilla le dio una papelina, más adelante lo paran y les dice 'sabía que me ibais a parar, vengo de casa de ' Pesetero '. Las primeras actas son del mes de mayo de 2010. En febrero de 2011 retoman las actas. Se hicieron varias incautaciones y la dinámica es la misma.

Asimismo, el policía nacional nº NUM011 reitera que participó en vigilancias del acusado en Romualdo en diferentes fechas a lo largo de mucho tiempo, sabían que vendía, muchas veces subía la gente, alguna vez bajo una chica llamada Eva que vivía allí. Exhibida el acta del F. 841 de fecha 14/05/10 manifiesta que el chico llevaba una furgoneta, le sirvió Eva y el chico les dijo al pararlo 'ya sabeis de dónde vengo, vengo de casa de ' Pesetero '. Exhibidas las actas de incautación obrantes a los F. 843, 844, 845,846 y 847 manifiesta que las ratifica, las recuerda y es ella quién cubrió las actas. Que lo incautado a las personas que identifican las actas mencionadas eran cocaína y heroína resulta del acta de recepción obrante a los folios 1055 y 1064 ratificada por el policía nacional NUM010 y certificado analítico correspondiente obrante al F.1059 y que no ha sido impugnado.

Se alega por la defensa del acusado en trámite de informe que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que los hechos por los que se le acusa en el escrito de acusación no son los mismos del juicio. En el escrito nada se dice de un supuesto tráfico en Romualdo en los años 2010 y 2011. Alegación que no puede estimarse porque como pone de relieve la STS 14/02/1995 'una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental' el Tribunal Constitucional tiene señalado SSTC 54/85 , 84/85 , 41/86 , 163/86 , 57/87 , 17/88 , 168/90 , 47/91 y 11/92 , entre otras, que los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todas los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo - sentencias 17/88 , 168/90 , 47/91 -.

Esta propia Sala de Casación tiene recogido asimismo -sentencia de 15 de julio de 1991 - que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa - sentencias de este Tribunal de 13/11/86 , 4/11/87 , 4-5 y 6/6/90 ...', y en el escrito de acusación se decía 'El citado acusado, Federico , antes de iniciarse la presente investigación ya fue objeto de vigilancias policiales por su conocida dedicación a la venta de drogas', y estos hechos son los que se acreditan en el juicio oral a través de la declaración de los policías nacionales nº NUM010 y NUM011 en relación con las actas de incautación obrantes a los folios 841, 843 a 847, acta de recepción del F.1055 y certificado de analítica del F. 1059, de ahí que no pueda decirse que el debate en el plenario no se halla basado en hechos referidos en el escrito de acusación.

Consideramos acreditado que el acusado Federico colaboraba activamente con Segismundo , al menos desde el 24/02/13 y hasta la fecha de la detención de éste el 17/04/13, en la venta de cocaína y heroína al menudeo a terceras personas , adquiriendo de consuno la droga y utilizando en ocasiones el teléfono de Segismundo para concertar citas, además de dedicarse por su cuenta a la venta de las dos referidas sustancias, por el contenido de las conversaciones del nº de teléfono de Segismundo , el nº NUM012 , así como por el contenido de la conversación del nº de teléfono NUM013 , reproducidas en juicio, de las que se deduce de forma inequívoca la participación de Federico en la actividad ilícita de venta de cocaína y heroína de la que es acusado. La intervención del teléfono móvil nº NUM012 , acordada por auto de 24/02/12 por el Jdo. de Instrucción nº 1, resulta probada a los folios 38 a 43 y su prórroga el 23/03/12 a los folios 118-122. Que dicho teléfono era usado por Segismundo , resulta del hecho de que en el momento de su detención, el 17/4/12, se le ocupa este teléfono móvil (F.264), tal y como además se ha declarado probado en la sentencia firme de 20/12/13 . La intervención del teléfono NUM014 se autorizó el 8/3/12 (F. 91 y 96), siendo usuario del mismo Pedro Francisco , alias ' Sordo ', proveedor de cocaína de Segismundo tal y como se ha declarado probado en sentencia de 20/12/13 , a la que ya hemos hecho referencia, habiéndole sido ocupado en el momento de su detención el 16/4/12 el teléfono móvil de la marca LG con el logotipo Movistar correspondiente al teléfono intervenido NUM014 (F.261).

Pues bien, del contenido de estas conversaciones puede deducirse la participación de Federico en los hechos por los que es acusado y ello dado que, aunque si bien el T. Supremo en Sentencias de 23 de octubre de 2009 , y 3 de marzo de 2010 y 25 de marzo de 2010; 8 de junio de 2011, ha declarado que: ' generalmente las conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial tienen una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas. Más que prueba de la comisión de un determinado delito o de la participación en él, la intervención telefónica suministra normalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para esto es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.En Sentencias de 23 de octubre de 2009 EDJ2009/283174 , y 3 de marzo EDJ2010/21712 y 25 de marzo de 2010 EDJ2010/113323 , hemos declarado que generalmente las conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial tienen una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas. Más que prueba de la comisión de un determinado delito o de la participación en él, la intervención telefónica suministra normalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para esto es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente'.

En el presente caso no constituye el contenido de las referidas conversaciones la única prueba de cargo en relación al acusado, sino que contamos con la declaración de los policías nacionales nº NUM010 y NUM015 respecto de los seguimientos realizados en relación con el contenido de esas llamadas y a la incautación en poder del acusado, cuando es detenido el 26/03/12, de un gramo de cocaína, así como lo ocupado en poder del acusado ya sentenciado, Pedro Francisco , en el momento de su detención el 16/04/12 de 3 envoltorios plásticos conteniendo 1,889 grs de cocaína, y en el registro del vehículo conducido por éste matrícula ....-BDZ , de 8,011 grs de cocaína y ello tras recibir llamada telefónica de Federico solicitando que le llevara esa cantidad de cocaína; asimismo con el hecho de que cuando es detenido en 15/05/12, se le ocupa una papelina conteniendo cocaína.

Así como con la prueba de que la persona con la que colaboraba se dedicaba a la venta de cocaína y heroína al menudeo ( Segismundo ), y que la persona con quien contactaba telefónicamente para solicitarle determinadas cantidades de algo, era precisamente el proveedor de cocaína de Segismundo , Pedro Francisco .

Así, concretamente, se han reproducido en el plenario conversaciones de Segismundo 'alias Ganso ' con clientes, de los que se desprende claramente que el acusado Federico , al que se refieren como ' Federico ' colabora con el referido Segismundo en la actividad de venta de cocaína y heroína llevada a cabo por éste último, como la de 25/02/12 a las 21:36:29 (transcrito al F. 51) y en la que ' Ganso ' (teléfono NUM012 ) recibia llamada de Cerilla (teléfono NUM016 ) que le dice si puede prepararle media botellita de vino blanco, contestándole Ganso que de vino blanco no, que aún no hay, diciéndole Cerilla que entonces va por ahí y lleva el tinto, a lo que Ganso le contesta que venga, preguntándole Cerilla si habló con Federico , si llama a Federico y respondiéndole Ganso que Federico va a ir allí, que fueron a arreglar, conversación en la que se utilizan vocablos propios del tráfico de drogas como lo son 'vino tinto' o 'vino blanco' con referencia clara a heroína y cocaína respectivamente, utilizando en ocasiones Federico el teléfono móvil cuyo usuario habitual es Segismundo , nº NUM012 , para concertar citas, tal y como se pone de relieve en la conversación telefónica de 4/03/12 y hora 18:11:30, transcrita al F. 53 en la que al contestar:

- Sordo : si,

- Federico le dice: ya estás merendadito ya

- Sordo : Estoy terminando de comer.

- Federico : Eh, vale, pues estoy... me llevan en coche, estoy ahí en 10 minutillos.

- Sordo : vale muy bien, da un toque entonces, ¿cuánto querías?

- Federico : Ehh, cuatro.

- Sordo : vale, hasta ahora, chao.

- Federico : Venga chao (ininteligible)chao.

Habiendo podido comprobar este Tribunal como la voz del interlocutor que realiza la llamada se corresponde con la voz del acusado Federico .

Especialmente significativa es la de 26/03/12 y hora de las 17:41:01, transcrita al F.311, en que Segismundo ' Ganso ', teléfono NUM012 , llama a ' Rata ' al telefóno NUM017 y le dice que va a mandar a Federico a por uno, contestándole Rata yo estoy aquí, en el barrio, y Ganso : ¿mando por ahí entonces a Federico ?

- Rata : Si, mándalo por ahí, venga.

- Ganso : venga, ya esta ahí al lao, ah....venga veteee..ya, ya está ahí al lao, chao.

- Rata : Dile que me espere que yo estoy en las Traviesas, eh, voy paŽlla ahora.

- Ganso : venga no tardes, anda, tio, chao.

- Rata : venga, chao.

A esta conversación se refiere en el plenario el policía nacional nº NUM010 , que transcribió personalmente todas las conversaciones telefónicas, declarando 'en una llamada le dice Ganso a Rata que le iba a mandar a Federico a por un gramo, le esperaron a la vuelta en el domicilio de Ganso , y se le coge el gramo que llevaba en el calcetín en dependencias policiales el 26/03/12, precisando que no hay duda alguna de que cuando Ganso se refiere a Federico , se refiere a Federico , porque cuando mandan a Federico el que vuelve con el gramo era él ( Federico ) y coincide la franja horaria.

Asimismo, el policía nacional NUM011 manifiesta 'participó en la detención el 26/03/2011 en la C/ Ecuador, le consta de dónde venía. Tenían intervenciones telefónicas. Le había encargado otra persona que fuese a por un gramo de heroína y lo detuvieron en la calle Ecuador y se le intervino por su compañero el gramo de heroína; al folio 1055 figura el acta de recepción nº 54/13/000008, ratificada en el plenario por el policía nacional NUM010 , que manifiesta que recuerda haber llevado la droga y constan 1 gramo de heroína de la detención del 26/03/12 y una papelina de cocaína, y al F.1059 figura el certificado analítico correspondiente, del que se infiere que el envoltorio que se le ocupa el 26/03/12 contenía 1,003 grs de heroína con una riqueza del 6,78%. El Policía Nacional NUM010 manifiesta en el plenario que tras la puesta en libertad el acusado continua con la misma actividad de tráfico de drogas con Ganso . Utilizaba el teléfono de Ganso habitualmente y decía 'soy Federico '. Así, las llamadas de 2/03/12 a las 13:02:04, 23:03:41 (transcritas al F.77 vto.) o la del 3/03/12 a las 0:30:07, 0:39:37, 0:51:17 (transcritas al F.78) introducidas en el plenario al darse la prueba documental por reproducida; o la conversación telefónica del 16/04/12 y hora de las 19:46:45 (transcrita al F.321)y reproducida en el juicio oral en la que Pedro Francisco ' Sordo ' (teléfono NUM014 ) recibe de Federico desde el teléfono NUM018 la siguiente llamada:

- Sordo : ¿Qué pasa?

- Federico : Que pasa mofeta ¿dónde estas?

- Sordo : Eh

- Federico : ¿Dónde éstas?

- Sordo : Estaba saliendo para ahí.

- Federico : Vale, me parece a mi que sí, eh.

- Sordo : Me parece a mi, que si, lo que

- Federico : Eh

- Sordo : que te parece que sí

- Federico : A mi me parece lo que a ti te parezca, cariño.

- Sordo : Pero tienes prisa tio, en serio que tienes prisa

- Federico : Eh, eh, prisa lo que se dice prisa no, no tengo prisa, pero tengo prisa, porque tengo muchas ganas de verte.

- Sordo : Menudo adulante estas hecho tú.

- Federico . Ooh, adulante, adulante, estoy, estoy que no duermo joder, que no duermo tio, la última vez, yo no fui a junto tuya, entonces ya son muchos días seguidos, tio, yo no puedo, tanto tiempo no puedo.

- Sordo : No será pa tanto, mira, que antes no me dijistes ¿igual no?

- Federico . No, diez diez.

- Sordo : bueno, mi madre va el barco a pique, en dos días estás achicando agua en el barco, ya te lo digo yo.

- Federico : No te dije antes de que...ilegible...que me acaban de pagar setecientos pavos...ilegible...así de golpe.

- Sordo : y que

- Federico : Hostia, y que, y que es una marca de camisas, no te jode.

- Sordo : qué me quieres decir con que hay setecientos pavos.

- Federico : Que pagan setecientos setenta pavos

- Sordo : ¿y que me dices con eso?

- Federico . Hostia, que el dinero no crece tronco.

- Sordo : No crece, si lo comes claro que no crece.

- Federico : no lo como, pero lo invierto.

- Sordo : Lo inviertes en el pulmón, en el pulmón lo inviertes, tio.

- Federico : Si, si, si, ahora te enseño lo del pisito nuevo para que lo goces un poco.

- Sordo : Madre mia, bueno venga, voy ahora para ahí, venga.

- Federico : Venga quirinquillas

- Sordo : venga.

El agente de la PN NUM010 manifiesta en el plenario que el acusado también tenía relación con Pedro Francisco . El acusado se había trasladado a la calle Mantelas y allí se dirigía Pedro Francisco a llevarle la droga el día que detuvieron a Pedro Francisco . Le consta la llamada de Federico a Sordo '¿Qué pasa mofeta? y le pide 10 gramos. Se produce la llamada y siguen a Pedro Francisco desde su domicilio a la C/ Mantela. Aparcó y se dirigía al domicilio del acusado con los 10 gramos. La cantidad era coincidente. Detenido Sordo cree que recibió un SMS diciéndole '¿Dónde estás?. No lo detuvieron ese día porque no salió del domicilio. Le decía al otro que subiese, él bajaba poco a la calle. Como se declaró probado en la sentencia de esta Sala de 13/12/13 , firme, el día 16/04/12 cuando Pedro Francisco es interceptado en la c/ Mantelas por funcionarios de la UDEV le ocuparon 3 envoltorios de plástico que contenían un total de 1,889 grs. de cocaína, con una riqueza del 68,40%, 2 teléfonos móviles y 20 euros en metálico. Posteriormente, el vehículo fue sometido al pertinente registro, hallándose oculta tras una chapa debajo del asiento del copiloto, una bolsa de plástico que contenía un total de 8,011 grs. de cocaína con una riqueza del 67,45%.

La detención de Federico en la calle Genaro de la Fuente el 15/05/12, ocupándosele una bolsita que contenía 0,052 gramos de cocaína con una riqueza del 7,41% resulta acreditada por la declaración en el plenario de la policía nacional nº NUM011 que intervino en la detención. Asimismo el PN NUM010 , manifiesta en el plenario que sabe que cuando se le detuvo en mayo llevaba una papelina. La naturaleza, peso y riqueza de la sustancia que se le intervino resulta del acta de recepción obrante a los F. 1055 a 1064 y del certificado de analítica obrante al F.1059. El valor en el mercado ilícito de las sustancias incautadas al acusado resulta acreditado por el informe pericial de tasación obrante al F. 1067 y ss, ratificados por el PN nº NUM010 . Consideramos acreditado que el acusado en el tiempo de los hechos era consumidor de cocaína y heroína, por los informes médico-forenses obrantes a los F. 865, 866, 869 y 870 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado A2) de la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína), previsto y penado en el art. 368 primer inciso del C.P ., al concurrir los elementos del tipo, por la actividad de venta de cocaína y heroína al menudeo llevada a cabo por el acusado, tanto colaborando en la actividad desarrollada por Segismundo , como por su cuenta, que hemos declarado probada.

Por la defensa del acusado se alega con carácter subsidiario que procedería la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 C.P introducido por la L:O: 5/2010 que dice 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable 'disposición que, en palabras del TS, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado (STS de 251-2011). No cabe su aplicación en ninguna de las tres casos al no concurrir los criterios expuestos pues en los 3 casos nos hallamos ante hechos que no pueden calificarse como de menor entidad, pues se enmarcan en una actividad continuada de obtención de ingresos mediante la venta de sustancias estupefacientes, tal y como resulta de las pruebas que se han valorado en el fundamento de derecho 2º de esta resolución.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre la circunstancia eximente ni la atenuante de los arts. 20.2 o 21.2º del C.P . alegadas por la defensa.

En el informe médico forense obrante a los folios 865 y 866 de fecha 27/03/12, se dice que no se observan en el acusado alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. No refiere ideación delirante y alteraciones sensoperceptivas. Buena capacidad de juicio crítico de la realidad. No presenta síntomas ni signos de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia a drogas de abuso y /o alcohol en la presente exploración, poniendo de relieve que en el momento de la exploración el informado presenta sus capacidades intelectivas y volitivas intactas. Y las mismas apreciaciones se recogen en el informe médico-forense obrante a los F. 869 y 870, donde se concluye que la amnanesis, exploración y pruebas complementarias son compatibles con un trastorno de dependencia a drogas de abuso en grado leve, señalando que en los análisis de pelo de 5-7 cms. se constata consumo repetido de cocaína y opiáceos en los 5-7 meses previos a la toma de la muestra, tratándose de un consumidor habitual de drogas de abuso en los 5-7 meses previos a la toma de la muestra. De estos informes cabe concluir que no puede apreciarse la drogadicción como circunstancia eximente, pues ni se ha probado que el sujeto se encontrase en estado de intoxicación plena en el momento de los hechos, que además se prolongan durante un periodo de varios meses, ni que se hallase bajo la influencia de un síndrome de abstinencia que anula su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Y tampoco puede apreciarse como eximente incompleta del art. 21.1 C.P ., pues como señalan las sentencias del TS de 13 de julio y 18/11/99 , se apreciará ésta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilítante, o cuando la drogodependencia se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, y tampoco la atenuante del art. 21.2º del C.P que exige como presupuesto una situación de gravedad bien determinada no tanto, como señala el STS 187/2013 de 11-2 , en el consumo como en la adicción a tóxicos y además que esa adicción tenga el comportamiento criminal como efecto; y en el mismo sentido dice la STS 335/2013 de 15-4 , la atenuante del art. 21.2º C.P , requiere la acreditación de la grave adicción y que la misma sea causa funcional de la comisión del delito, y en el presente caso la adicción no puede calificarse de 'grave', pues el informe médico forense del F.869 y 870, califica el trastorno por dependencia a drogas de abuso del acusado como de grado leve, además de poner de relieve que el acusado presenta sus capacidades intelectivas y volitivas intactas, con lo que ya no concurriría el presupuesto de la atenuante.

CUARTO.-Procede imponer al acusado la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P ) y multa de 74 € (duplo del valor de la sustancia aprehendida), habida cuenta de que desarrolla su actividad ilícita durante un cierto periodo de tiempo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P . y 240 L.E.Cr . las costas procesales se imponen al acusado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Federico como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES(3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 74 EUROS, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de la droga incautada.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.