Sentencia Penal Nº 73/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1166/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1166/2014

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 122/2011

Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 73/2015

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (presidente)

Dña. Samantha Romero Adán.

Dña. María Joana Valldepérez Machí.

En Tarragona, a 16 de febrero de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias , representado por la Procuradora Sra. Gavaldá Sampere y defendido por el Letrado Sr. Pareja Cánovas, contra la Sentencia de fecha 8 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 122/2011 seguido por delito de estafa previsto en el art. 248.1 del Código Penal en el que figura como acusado D. Ezequias , en el que interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO: Se declara probado que el día 27 de marzo de 2009, la acusada Filomena , mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en la recepción del Hotel San Martín a reservar una habitación, en concreto la habitación triple nº 206, que pasaron a ocupar ella, y los otros dos acusados, su padre Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa; y la pareja de éste, Juliana , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Requeridos en el hotel, los tres, en el momento en que solicitaron la habitación para entregar una tarjeta de crédito o cualquier otro documento bancario, a fin de pasar la factura una vez abandonado el hotel, la Sra. Filomena entregó el número de cuenta de una libreta de ahorros de 'La Caixa' de su padre, Ezequias . El día 31 de marzo de 2009, ante la desconfianza del cobro de la factura, el responsable del Hotel instó a la Sra. Filomena al desalojo de la habitación, a lo que accedió voluntariamente, tanto ella como su padre, sin intención, en ningún momento de abonar la factura correspondiente.

Juliana , quien también abandonó voluntariamente el referido establecimiento, abonó íntegramente, la factura pendiente, en fecha de 19 de enero de 2010.

SEGUNDO: Se declara probado que el día 18 de abril de 2009, se presentó denuncia ante la Policia Local d'Altafulla, por el perjudicado'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ezequias , como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 Y 249 CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP y de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede por imperativo legal ( art. 71.2 C.P .) la sustitución de la pena de prisión de 2 meses por la pena de MULTA DE CUATRO MESES con cuota diaria de 4 euros.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Filomena como autora responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 Y 249 CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CPy de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede por imperativo legal ( art. 71.2 C.P .) la sustitución de la pena de prisión de 2 meses por la pena de MULTA DE CUATRO MESES con cuota diaria de 4 euros.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juliana del delito de estafa del que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se impone a cada uno de los condenados el pago de una tercera parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ezequias , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte apelante la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la finalidad de que se dicte un pronunciamiento absolutorio respecto del acusado. Sustenta tal pretensión por cuanto afirma que la Juzgadora 'a quo' yerra en la valoración del resultado del acopio probatorio practicado en el acto de juicio oral y estima que no ha quedado acreditada la autoría o participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento. Sostiene que no llevó a cabo conducta engañosa alguna por cuanto desconocía que era él quien debía pagar los servicios del hotel. Afirma que él entendió que era su hija quien se iba a hacer cargo de los gastos de hospedaje por cuanto fue ella quien le invitó a pasar uno días en el hotel y quien llevó a cabo la contratación del servicio de hospedaje y, en su consecuencia, quien debía cumplir las obligaciones contractuales contraídas. Concluye que su defendido no empleó medio engañoso alguno ni tenía propósito inicial alguno de no hacer frente al pago de tales servicios. Finalmente, afirma que se marchó a Barcelona con la intención de intentar solucionar el problema creado por su hija cuando éste la manifestó que no tenía dinero para hacer frente al pago de los servicios de hospedaje recibidos, si bien señala, que no pudo conseguir el dinero para hacer frente a dicho pago. Por último sostiene que en todo caso el supuesto enjuiciado debe incardinarse en el ámbito del incumplimiento civil en la medida en la que siempre existió un propósito de hacer frente al pago de los servicios del hotel.

Contrariamente a lo argumentado por la defensa, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación presentado e interesa su desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia combatida en esta alzada.

Afirma el Ministerio Fiscal que la hija del acusado manifestó en el acto de juicio oral que realizó la reserva por encargo de su padre y que era éste quien iba a hacer frente al pago del servicio de hospedaje contratado, entregando ésta al recepcionista del hotel la libreta de ahorros titularidad de su padre donde debía cargarse el pago de tales servicios.

Sostiene que la pareja del acusado también manifestó que era éste quien iba a hacerse cargo del pago de tales servicios. Por otra parte, el Ministerio Público advierte la existencia de una intencionalidad evidente del acusado de no hacer frente al pago de tales servicios desde un inicio cuando abandonó el hotel con la excusa de ir a un cajero, si bien, posteriormente, indicó a su hija y a su pareja que tiraran las maletas por la ventana y saliesen del hotel porque él no iba a volver, haciéndose cargo, finalmente, la Sra. Juliana , pareja del acusado, del importe de la factura.

Afirma el Ministerio Fiscal que el acusado, aún cuando manifestó que era su hija la que le invitaba a él, reconoció que entregó voluntariamente a su hija la libreta ahorros para que hiciera la reserva y también que fue él el que invitó a su pareja. También reconoció que no regresó al hotel porque no tenía dinero para pagar. Sostiene el Ministerio Público que el hecho de no contactar con el hotel para solventar la deuda, huyendo del lugar, dejando a su hija y a su pareja con tal problemática, evidencia la existencia de una voluntad inicial de no hacer frente al pago de la obligación.

En definitiva concluye el Ministerio Fiscal que tanto el recurrente como su hija convinieron en ir al hotel y ambos crearon una situación ficticia de solvencia, entregando el DNI y una fotocopia de la libreta de ahorros para hacer creer a los dueños que se trataba de un contrato de hospedaje al uso, disfrutando durante su estancia de los servicios del hotel (comidas y bebidas en el servicio de bar y restaurante), tras lo cual, abandonaron el establecimiento sin abonar importe alguno y, sin voluntad de abonarlo, dado que no se pusieron en contacto con el hotel para hacerlo posteriormente, siendo la Sr. Juliana quien, inicialmente había sido invitada por el acusado, quien tuvo que hacer frente al pago de dicha factura.

Segundo.-Los elementos configuradores del delito de estafa son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. La STS 1508/2005 de 13.12 (RJ 20064176), señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa La STS 561/2001, de 3 de Abril .

Ahora bien como dice la STS 1195/2005 de 9.10 (RJ 20057658), el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre [RJ 2004459]), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 (RJ 19804777 ), 28 mayo 1981 (RJ 19812292 ), 9 mayo 1984 (RJ 19844291 ), 5 junio 1985 (RJ 19852968 ), 12 diciembre 1986 (RJ 1986 7911 ), 26 abril 1988 (RJ 19882923 ), 24 noviembre 1989 (RJ 19898722 ), 29 marzo (RJ 19902644 ) y 11 octubre 1990 (RJ 19907997 ), 24 marzo 1992 (RJ 19922435 ), 12 marzo (RJ 19932156 ) y 18 octubre 1993 (RJ 19937788), entre otras muchas.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración'.

Especifica la STS 478/2001, de 26 de Marzo que: 'En la denominada 'estafa de hospedaje' concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS. de 17-6-1986 (RJ 19863161 ), 14-7-1988 (RJ 19886579 ), 14-4-1993 y 18-5-1995 (RJ 19954499), entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los «hechos concluyentes» que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

Trasladados los fundamentos anteriores al supuesto de autos, debemos concluir que la conducta llevada a cabo por el acusado debe reputarse típica en la medida en la que, pese a afirmar en el acto de juicio oral que fue su hija la que hizo la reserva y la que le invitó a él al hospedarse en el hotel, lo cierto es que para hacer frente al pago de los servicios contratados el acusado proporcionó su libreta de ahorro en la que figuraba una cuenta corriente de su titularidad a cuyo cargo, en principio, iba a realizarse tal pago, extremo que, como argumenta la Juzgadora 'a quo', permite dotar de verosimilitud a lo manifestado tanto por la hija como por la pareja del acusado cuando afirmaron que era éste quién las invitaba y por lo tanto quien iba a hacerse cargo del pago de los servicios del hotel de los que disfrutaron durante los días 29 a 31 de Octubre de 2009. A esta circunstancia debe añadirse el hecho de que el acusado abandonó el hotel con la excusa de acudir a un cajero, si bien no regresó y contactó telefónicamente con su hija y su pareja manifestándoles que tiraran las maletas por la ventana y se fuesen porque no tenía intención de volver. Por lo tanto, de todo ello se colige que el acusado no tenía intención alguna desde el inicio de hacer frente al pago de los servicios del hotel de los que hizo uso, cuyo importe, en tan sólo en tres días, ascendió a más de setecientos euros y así lo demuestra el hecho de haber abandonado el hotel sin hacer frente a tales gastos y de haber invitado a sus acompañantes a proceder del mismo modo comunicándoles que no tenía intención de regresar al establecimiento ni, obviamente, de hacer frente al pago de tales servicios ni en ese momento ni tampoco posteriormente en la medida en la que quien finalmente se hizo cargo de tal pago fue la pareja del acusado. Consideramos concurrente el engaño típico, pues obsérvese que, la jurisprudencia, en estos supuestos, no exige, para estimar que existe engaño que el sujeto activo lleve a cabo maquinación o artificio para inducir a error sino que es suficiente la existencia de un engaño implícito consistente en aparentar una solvencia de la que se carece o, en ocultar, el propósito de no pagar los servicios que reciban. Idéntico propósito advertido en la hija del acusado quien, del mismo modo que éste, abandonó el establecimiento sin hacer frente al pago de dicho importe, evidenciando una terminante voluntad de no satisfacer el precio del servicio recibido la circunstancia de no haberlo satisfecho con posterioridad, actuación que excluye la existencia de una imposibilidad de pago sobrevenida e imprevista.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia dictada en la instancia.

Tercero.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , procede imponerlas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequias .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 122/2011 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.