Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 62/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00073/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204

Equipo/usuario: JCL

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2016 0100569

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000062 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2016

RECURRENTE: Samuel .

Procurador/a: MARIA FELICIA GARCIA SERVAN

Abogado/a: FEDERICO PERALTA CERRATO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A Nº 73/2016

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 29 de Junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,[«*Procedimiento Abreviado 44/2016-; Recurso Penal núm. 62/2016; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz»], por el delito de LESIONES agravadas del artículo 147.1º con relación al artículo 148.4º del Código Penal , en el ámbito de Violencia de Genero.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Don Benito , se dicta sentencia de fecha 04/05/2016 , la que contiene el siguiente:

'FALLO: CONDENAR a Samuel , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 147.1 con relación al art. 148.4º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En virtud de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , la prohibición de aproximase a la persona de María Dolores , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a distancia inferior a 500 metros por un período de cuatro años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo período.

El acusado debe indemnizar a María Dolores por los daños corporales sufrido la cantidad de 2.600 euros en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial,RECURSO DEAPELACIÓNpor DON Samuel , representada por la procuradoraDOÑA MARIA FELICIA GARCIA SERVANy defendido por el LetradoDON FEDERICO PERALTA CERRATO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados elMINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm.62/2016de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Quien fuera condenado en la instancia como autor de un delito de lesiones agravadas previsto en el artículo 147.1 en relación con el 148.4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ha recurrido la sentencia con varios motivos de recurso, siendo, en primer lugar, de rechazar los primeros que, vinculados entre sí, denuncian vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ex art. 24 CE y consiguiente indefensión, con la común base fáctica que a su juicio ha supuesto la ausencia de la declaración testifical en el plenario de la víctima.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional, vgr. S.T. C. 49/98 ,expone que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de dicho Tribunal que se inicia con la temprana STC 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales) y por el art. 14.3 CP del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos).

Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos como el que nos ocupa en sede de apelación, de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS.TC. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 ; STC 72/2001 , de 26 de marzo ).

Se ha cumplido en nuestro caso el requisito de introducción de la prueba testifical de la víctima en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 LECrim . ( STC 72/2001, de 26 de marzo ). En esta dirección la STC 40/1997 matiza que aun cuando se ha dicho que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado STC 10/92 , en aquél caso, y en el que ahora es objeto de enjuiciamiento en esta alzada, la declaración era irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido, tratándose de una mujer de nacionalidad extranjera que hubo regresado a su país de origen no pudiendo ser citada ni localizada en España. (Doctrina de la STC 72/2001, de 26 de marzo ).

De este modo no puede ser atendida la petición de nulidad del juicio en cuanto de igual modo se rechaza haya existido indefensión. La exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECRIM , se ha cumplido en cuanto se cumple y observa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible. ( STC 148/2005 , de junio). Se ha observado el artículo 730 de la LECRIM , posibilitando que el contenido de la testifical acceda al debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante la juzgadora sentenciadora ha podido dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena. ( STC 10/2007, de 15 de enero ).

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes. ( STS 1072/2009, de 9 noviembre ).

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables ( STS 1072/2009, de 9 noviembre ).

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba. En nuestro caso, consta a los folios 57 a 59 que la declaración de la víctima de contenido rotundamente incriminatorio, se realizó con la presencia de letrado de aquella, del investigado, ante el Ministerio fiscal y con la asistencia de intérprete, observando todos los requisitos formales y materiales y todas las garantías.

SEGUNDO.-Por si lo anterior no fuera suficiente, es de destacar que no es la declaración de la víctima, que fue plasmada del modo anteriormente descrito, la única prueba de contenido incriminatorio, por más que en los motivos relativos a lo que se denuncia como ausencia de prueba que debe dar entrada al principio 'in dubio pro reo', se enfatiza en el recurso.

Así, existen varios testimonios que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal se complementan entre sí, añadiendo ahora la Sala que refuerzan eficazmente la declaración de la víctima. Esmeralda que se encontraba en un bar con el recurrente y la víctima manifiesta ver a éste propinarle un bofetón en la cara lo que constituyó detonante para que aquella saliera corriendo del establecimiento y fuera perseguida por el acusado.

Maite vio correr a la víctima y detrás al acusado que la perseguía. De igual modo vio a la testigo anterior tras ellos gritando: 'que la mata, que la mata', para ver finalmente a terceros que salían en auxilio de la víctima.

Soledad , hermana del anterior, manifiesta ver al acusado golpear en la cabeza, y contra la pared, a la víctima, y a muy escasa distancia, en cuanto igualmente señala que llegó a agarrar al acusado con la intención de hacer que cesara en su actitud.

En consonancia con lo expuesto, en el caso que enjuiciamos, ha existido variada prueba incriminatoria que además de valorada ahora por este Tribunal, lo ha sido en la instancia a través de una sentencia que se extiende de forma esmerada en cuanto a la valoración de todos los testimonios y la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales en torno a dicha valoración, en especial a la declaración de la víctima en estas infracciones, en las circunstancias especiales y justificadas del caso y que desgrana de modo específico, no cupiendo efectuar reproche alguno de falta de motivación.

TERCERO.- No considera la Sala exista base a los efectos de apreciar la atenuante de embriaguez. Al margen del contrasentido que implica interesar la absolución al negar la realidad de los hechos imputados sobre la base de una alegada invención de la denunciante, e incluso negar -contradiciendo propias manifestaciones- la misma relación sentimental con la víctima- para de forma subsidiaria alegar que se cometieron en estado de embriaguez, dicha circunstancia se encuentra ayuna del mínimo sustento probatorio.

Se desconocen más datos que pudieran afirmar dicho estado y en todo caso, su alcance e influencia en el comportamiento del acusado. Reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado respecto de la embriaguez que su influencia en la imputabilidad del sujeto activo debe graduarse atendiendo a su origen e intensidad, de la siguiente manera: 1) cuando es plena y fortuita, es similar al trastorno mental transitorio; 2) si la ebriedad es fortuita pero no plena, porque no anula por completo las facultades del sujeto, se apreciará como eximente incompleta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1995 , 3 de octubre de 1997 ); 3) en caso de que no sea habitual, concepto necesitado de interpretación restrictiva porque supone excepción a la regla general y entraña un perjuicio para el agente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 ), ni provocada con el propósito de delinquir, podrá estimarse como muy cualificada, siempre que los efectos producidos por la ingestión de bebidas alcohólicas hayan sido especialmente intensos, incidiendo en la mente del agente hasta el puto de producirle una sensible disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, y no concurra circunstancia agravante alguna; 4) de no mediar la especial intensidad antes aludida, pero resultando evidente la disminución de las aludidas facultades, procederá tomar en consideración la atenuante 20 del art. 9; 5) por último, si la antedicha aminoración de la capacidad de entender o querer ha sido leve, podrá estimarse la atenuante analógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero , 16 y 27 de marzo , 15 de junio de 1992 , 16 y 22 de febrero y 11 de octubre de 1993 , 26 de enero , 9 de febrero , 31 de octubre de 1994 , 25 de enero , 28 de septiembre de 1995 , 8 de mayo de 1996 , 28 de febrero de 1998 ).

Por último es necesario precisar que la simple euforia o excitación es penalmente irrelevante, en cuanto no implica una aminoración o merma de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1986 , 30 de noviembre de 1987 , 29 de febrero de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 13 y 27 de marzo y 24 de septiembre de 1991 , 12 de marzo de 1992 , 30 de abril de 1993 ).

En ninguna de las anteriores alternativas es posible situar la conducta del acusado en cuanto nada se ha acreditado, quizá por ni siquiera haberse intentado al enfatizar, muy por el contrario, la negativa de la realidad y autoría misma de los hechos imputados.

CUARTO.-La misma dificultad existe para atender la petición de inaplicar la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado sobre la base argumental de no existir suficientes datos que la constaten.

Resulta por el contrario que la hoja histórico penal refiere condena impuesta al acusado por sentencia firme de 5.9.2003 del juzgado de lo penal Nº 2 de Lugo por considerarle autor de un delito de violencia de género, art. 153 CP , a la pena de un año y seis meses de prisión, a la pena de doce meses de arresto de fin de semana como autor de un delito de lesiones, art. 147 CP y a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de obstrucción a la justicia, art. 463 CP ; siendo objeto de tres condenas desde el 24.10.2002 al 5.9.2003, acumulando un total de catorce años de prisión.

Por todo ello, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto.

Sin méritos, al no apreciarse temeridad o mala fe, para imponer una condena sobre las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinentes aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Samuel contra la sentencia de fecha 04/05/2016 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE DON BENITO que se confirma en su integridad.

Sin imposición de las costas que en la alzada hubieren podido causarse

Así, por esta nuestraSentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados.«*D.José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.