Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 18/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 18/2016-A

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 474/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM 73/16

Iltmos.Sres.

Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 3 de marzo de 2016.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 18/2016, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 474/2015, contra D. Porfirio y Romeo , por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de consumación de los artículos 237 , 238.4 º, 239.1 , 241.1 y 2 CP , hallándose los indicados en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de agosto de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'CONDENO a Porfirio y Romeo como autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del 22.8 del CP y de la atenuante analógica de drogadicción del 21.7 y 21.2 del CP, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les condena al abono de las costas procesales y a pagar a la compañía de seguros PELAYO la suma de 2900 euros más los intereses legales'.

SEGUNDO.-La defensa única de los dos acusados interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado a la Fiscalía, oponiéndose esta parte e interesando su desestimación, acordándose por diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2016 la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Por providencia de fecha 1 de marzo de 2016 se acordó la formación de rollo numerado como 18/2015, con asignación de ponencia, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, realizado en el día de hoy, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa de ambos acusados se fundamenta en la concurrencia de error en la valoración de la prueba por inadecuada fijación de hechos base de los que derivar la inferencia propia de la prueba de indicios, al entender que los que derivaban de la prueba practicada en el plenario eran insuficientes y que de los reflejados en la sentencia, alguno no había sido obtenido de las pruebas personales practicadas ante la Juez a quo sino de declaraciones prestadas por algún testigo en instrucción que no fue llamado al plenario por decisión libérrima de las partes y que por tanto no podía valorarse. Por otra parte destaca la existencia de indicios contradictorios con la inferencia (la ausencia de parte de las joyas desaparecidas de la vivienda y que no fueron halladas en poder de los acusados) y también lo erróneo de la afirmación en los hechos probados sobre el uso de un instrumento concreto para abrir la puerta de la vivienda que no fue hallado en poder de los acusados (un punzón). Por último se esgrime como infracción de ley la no aplicación de la eximente completa del artículo 21.2 en relación al 20.2 CP en lugar de la atenuante analógica que sí fue estimada como concurrente (toxicomanía, 21.7 en relación al 21.2 y al 20.2 CP).

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novumiudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim , la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002 ) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre , citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia , tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002 )

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH . Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim ) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013-Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-Seguidamente analizaremos los motivos del recurso, empezando por el anunciado error valorativo probatorio.

Sobre la insuficiencia de la prueba indiciaria apoyada según se señala en tres indicios obtenidos de la prueba practicada, debiendo excluirse al menos uno de ellos por haberse obtenido no de prueba directa practicada en el plenario sino de la declaración testifical de un testigo previo que sólo depuso en la fase de Instrucción y que no fue citado ni propuesto como tal en el plenario, tras el visionado de la grabación no podemos sino desmentir tal afirmación de la defensa. La declaración de la Sra. Coro , y además a preguntas de la propia defensa, es la que aporta los datos que luego fueron utilizados debidamente por la Juez a quo para extraer la fecha en que tuvo lugar el robo en la vivienda.

Efectivamente, dicha testigo señaló que tuvo que suceder entre el viernes y el domingo en que regresó el matrimonio de un viaje y se percató de que la vivienda que habían dejado cerrada con dos vueltas de llave había sido asaltada -porque faltaban las vueltas de llave en la cerradura, que ahora aparecía meramente cerrada sin asegurar y porque faltaban joyas del interior que fueron echadas en falta por la testigo, joyas de las que recuperó la cadena y la pulsera que le fueron incautadas a uno de los acusados la madrugada del sábado al domingo cuando fueron detenidos saliendo del portal del inmueble por la policía-. También mencionó la testigo que en el ascensor había un cartel que alertaba a los vecinos de que ese fin de semana se habían oído ruidos y carreras en el interior del inmueble y señaló a preguntas también de la defensa que un vecino les había advertido de esta misma circunstancia.

Este mismo dato concuerda además con lo dicho por los dos agentes que depusieron en el plenario y que fueron alertados de ruidos en la madrugada del sábado por vecinos del edificio. El primero de los agentes dijo que un vecino con el que hablaron a su llegada al edificio (que engloba varios portales que tienen todos ellos comunicación en la parte alta mediante puertas cortafuegos) les dijo que había visto incluso a dos personas merodeando por el interior de los pasillos y que le había parecido extraño, amén de escuchar ruidos desde el viernes. Por esta alerta vecinal se personaron siete agentes en el lugar, subiendo varios a los pisos y recorriendo los pasillos y esperando otros en los portales donde hicieron su aparición los acusados (segundo agente)

Por tanto los datos reseñados por la Juez a quo provienen de prueba válidamente producida en el plenario y no de una declaración de Instrucción que no haya debido valorarse.

En cuanto a la ausencia de explicación sobre dónde estaban las otras joyas desaparecidas de la vivienda asaltada y que no fueron recuperadas, no es un indicio contradictorio con la inferencia pues cabe plausiblemente suponer que los propios autores pudieron poner a buen recaudo el resto del botín, bien por haber procedido a recogerlo en una fecha anterior (hay que recordar que desde el viernes se oyeron ruidos en el inmueble y que Doña. Coro dijo que habían sido tres los pisos asaltados durante el fin de semana en el bloque) o bien por haberlo escondido en algún lugar a la espera de poder recuperarlo más adelante. En definitiva, la ausencia de la totalidad del botín no es un indicio contradictorio con la inferencia y a lo sumo puede estimarse de carácter ambivalente, compatible tanto con la inferencia alcanzada como con otra posible que no obstante viene apoyada como la en mayor medida explicativa del conjunto de indicios derivados de la prueba practicada en el plenario.

Lo que no podemos inferir de esta ausencia, como parece pretender la defensa es que, halladas sólo parte de las joyas de Doña. Coro en su poder, con ello se refuerce la versión de los acusados sobre el motivo de que a tales intempestivas horas de la madrugada estuvieran en tal edificio pues la afirmación de que fueron al lugar a adquirir droga resulta contradicha por otros indicios que derivaron de la prueba practicada en el plenario y que son debidamente valorados en la sentencia: que no se halló en su poder droga alguna, que no tenían tampoco ni se encontraron en el edificio (revisado por la policía) jeringuillas o útiles para el consumo de heroína que pretendían (declaración de los agentes), que no consta en el edificio ningún punto de venta de drogas (declaración de uno de los agentes). Podríamos añadir además que resulta inverosímil que al tiempo de comprar droga unos toxicómanos vayan a comprar también joyas del vendedor de aquélla pues la totalidad de los ingresos de los dependientes se dirige lógicamente a la adquisición de la sustancia correspondiente sin que hubieran proporcionado los acusados motivo alguno para comprar joyas ni explicación plausible y contrastada sobre la disposición de dinero que tales compras les supondría. Tampoco consta, podemos añadir, dato alguno de que quepa inferir que se hallaban en el momento de la detención afectados por el consumo de heroína, dato que no suele pasar desapercibido por el estado crepuscular que dicha droga produce de ordinario en los consumidores y que es muy evidente para quienes lo observan y ello pese a que la explicación del primero de los acusados sobre porqué no se les halló droga cuando fueron detenidos fue la de que la consumieron allí mismo en plena escalera. No explicaron tampoco en modo alguno los útiles que les fueron incautados y que, siendo como se recoge en el atestado y refirieron los agentes, aptos para producir la apertura de una puerta cerrada con varias vueltas de llave por el método del hilo de lana, fueron fotografiados y mencionados en la sentencia. En suma, no puede inferirse como pretende la defensa, de la ausencia de parte del botín en manos de los acusados que la versión sobre el porqué éstos se hallaban la madrugada del sábado al domingo en el edificio sea plausible, mucho menos cierta.

Por último y sobre la mención en los hechos probados de la sentencia a un punzón cuando lo incautado fue un destornillador y una espadilla, útiles ambos que recuerdan en forma al punzón mencionado, no podemos deducir de esta errónea mención en el apartado de hechos probados que haya incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba, prueba que sí aparece correctamente plasmada en la Fundamentación Jurídica de la sentencia. Allí se alude a los útiles referidos que sí fueron incautados y que eran aptos para abrir la puerta cerrada con llave por el método de los hilos de lana (para lo que se precisan un instrumento parecido a un punzón y que puede ser un destornillador o una espadilla, como puede colegirse de las fotografías del atestado). Pretende con ello dar a la errónea mención una trascendencia que no tiene y que tampoco le va a ser atribuida en esta alzada.

Pasando a la pretendida infracción de ley, la sentencia analiza con perfecta corrección la jurisprudencia sobre los requisitos para la apreciación de la eximente incompleta que descarta con fundamento en los datos derivados de la prueba practicada, valorando la pericial practicada a instancia de la defensa y dejando los efectos de lo acreditado en la mera apreciación de la atenuante analógica con argumentos que son plenamente asumibles en esta alzada. No debemos pues hacer otra cosa que remitirnos a su valoración para rechazar también esta alegación del recurso.

En suma, la versión patrocinada por la sentencia es la en mayor medida explicativa del conjunto de indicios arrojados por la práctica de la prueba y no se aprecia error alguno en la inferencia ni en las deducciones derivadas de tales indicios así como tampoco se estima que concurran los motivos que harían posible la apreciación de una eximente incompleta de intoxicación o síndrome de abstinencia en los acusados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia al haberse estimado el recurso interpuesto en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de contra D. Porfirio y Romeo contra sentencia condenatoria dictada en fecha 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.