Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 47/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 47/2.015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 650/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE MIRANDA DE EBRO

S E N T E N C I A NUM.00073/2016

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Ilmo/as. Ser/as. Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DOÑA MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ

En Burgos a 9 de marzo de 2016.

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro de seguida por delito contra LA SALUD PÚBLICA , respecto de Pedro Enrique hijo de Penélope y Apolonio , nacido en Eibar (Guipúzcoa) el NUM000 /1979 con DNI. nº NUM001 y vecino de Burgos, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en situación de libertad provisional por esta causa , en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado ,defendido por el Letrado don Fernando Alday Ruiz y representado por la Procuradora doña Penélope Teresa Porro Araico ,siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 650/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro se abrió juicio oral respecto de dicho acusado y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 7 de marzo de 2016.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y sancionado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo y en concepto de autor, al acusado Pedro Enrique solicitando la imposición al mismo de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 5.130 ? con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago, accesorias correspondientes, pago de las costas procesales.

TERCERO.-La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado o subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado y la aplicación de la atenuante de drogadicción de los artículos 21.1.2 y 20.1.2 del C. Penal y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo.

PRIMERO.-Se considera probado y expresamente se declara: que Pedro Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, el día 30 de julio de 2014 conducía el vehículo matrícula .... QKF , propiedad de su pareja Angelina , haciéndolo por el aparcamiento del conservatorio de Miranda de Ebro, ( Burgos ),resultando que había sido observado por agentes de la Policía Nacional camuflados, saliendo, en compañía de Gerardo , del establecimiento Penhouse, lugar habitual de consumo de sustancias, y por ello fue identificado y registrado el vehículo, resultando que en el interior del maletero trasero, bajo el tapiz de la rueda de repuesto se encontró una bolsa dentro de otra, conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser anfetamina, con una pureza de 2.63 %, y un peso de 59,17 gramos, que podría alcanzar un valor en el mercado , conforme a la pericial practicada, de 1711 ?. Que en la guantera del vehículo fue encontrada una cartilla bancaria de Caja Mar a su nombre y 255 ?.

SEGUNDO.-Que el acusado poseía dicha sustancia en parte para su consumo, y en parte para su trasmisión a terceros.

TERCERO.-Que el acusado era entonces consumidor habitual de dicha sustancia, encontrándose en la actualidad sometido a tratamiento de deshabituación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C.Penal en su último párrafo, en atención a las circunstancias personales del acusado por tratarse de un consumidor de dichas sustancias y la escasa entidad del hecho, debido a la cantidad incautada, que si bien sirve para poder deducir un destino de tráfico, sin embargo no es de gran importancia.

En cuanto a la anfetamina es una sustancia incluida en la Lista Segunda del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, siendo doctrina jurisprudencias reiterada, como dice la STS de 28 de abril de 1994 , con cita de las SS 4 febrero y 7 mayo 1984 , 24 julio y 23 octubre 1991 , y 14 abril y 18 diciembre 1992 , 'que las anfetaminas son productos que causan grave daño a la salud al desarrollar, en quien las consume, dependencia psíquica y compulsión a tomar la droga de forma continuada o periódica, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para lograr iguales efectos, y causan, por su acción estimulante del sistema nervioso central, labilidad intelectual, irritabilidad con inclinación a comportamientos violentos, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en la llamada psicosis anfetaminical, que es un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide'. Y la marihuana es una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, pero sometida igualmente a control internacional, incluida en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil .

SEGUNDO.-De dicho delito resulta autor criminalmente responsable el acusado, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.Penal .

TERCERO.-En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368, es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

La mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

A los efectos de destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado de un delito, art. 24.2 de la Constitución . Y en el caso no se trata de un solo indicio aislado, sino de varios que absolutamente acreditados, muestran una concatenación y relación entre ellos, de forma que, en deducción lógica, conducen (como se ha declarado reiteradamente por el TC y TS) a una conclusión evidente respecto de la comisión del delito contra la salud pública debe pues concluirse que la sustancia aprehendida, estaba predestinada a la venta o tráfico.

Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

El primero de los elementos incriminatorios lo constituye la cantidad de droga poseída. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular se tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días ,por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre, 270/2011, de 20 de abril, 1772/2014, de 28 de abril, etc.

En el presente supuesto el acusado alega que había comprado la sustancia a un gitano y para su consumo por la cantidad de 120 euros y que la había dejado en el vehículo porque estaba muy adulterada.

Sin embargo la bolsa conteniendo anfetamina en polvo se encontraba escondida, debajo de la rueda de repuesto, y resulta anormal que si es para su consumo se transporte en un vehículo, y menos si se manifiesta que por ser de mala calidad no pensaba consumirla, por lo cual es posible deducir con total certeza que la sustancia intervenida iba a ser destinada al tráfico a terceros, por su cantidad, y encontrarse escondida en un vehículo que facilitaba su distribución.

Cierto es que no existe una prueba directa sobre el destino de la droga incautada pero como hemos citado la Jurisprudencia infiere el destino de tráfico cuando concurren , como en el presente varios indicios que descartan la posesión para consumo propio ( en exclusividad) y que vienen referidos en el presente caso a la cantidad y su ocultación en un vehículo, al tiempo que las explicaciones ofrecidas por el acusado en el Plenario no resultan convincentes, puesto que admite haberla adquirido y alegando que era de mala calidad, no se desprendió de la misma, antes bien la escondió en el vehículo de su pareja.

CUARTO.-Por la Defensa del acusado se alega que la detención del mismo estaba buscada por las Fuerzas Policiales para hacer una entrada y registro en otro piso, y por ello resulta nula aquella, en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, sin embargo en modo alguno en el Plenario ha sido probado la existencia de al menos indicios que puedan corroborara dicha hipótesis, lanzada sin duda en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero sin apoyo fáctico, y en cualquier caso debió ponerse de manifiesto el motivo de nulidad desde el primer momento en que se tuvo conocimiento , lo cual no aconteció.

QUINTO.-Igualmente por la Defensa se pone en duda la cadena de custodia de la droga intervenida, sin embargo ello se hace de una forma genérica sin indicar el momento que a su juicio se pudo romper la misma, limitándose a lanzar sospechas sobre la actuación policial y las personas que de una u otra forma estuvieron en contacto con la sustancia, durante su incautación, pesaje y remisión para análisis.

En este sentido la STS Sala 2ª 25-4-2012, nº 347/2012 , señala que el problema que plantea la cadena de custodia ( SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; y 1045/2011, de 14.10 ) es garantizar los vestigios relacionados con el delito desde que se recogen hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio.

Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Es decir, lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y analizado también con las debidas garantías.

El art. 338 LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'.

Por ello en STS. 4.6.2010 dice el Alto Tribunal que una posible irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa; además, las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el presente caso no se observa ninguna clase de error en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, visto que lo que consta como incautado, tanto en la clase de droga como en su cantidad, coincide con la que figura en el Oficio policial remisorio y en el informe - análisis de la misma por el Organismo Oficial encargado de llevarlo a cabo.

Siendo esto así, no se entiende producida ruptura alguna de la cadena de custodia, sin que sea posible apuntar sin más una duda o posibilidad de manipulación, ya que debe exigirse la prueba de una manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ). Manipulación que no puede suponerse a tenor únicamente del tiempo transcurrido entre la incautación de la droga y su remisión para análisis, como hace en este caso la defensa. En relación a este extremo nos dice la STS 675/2012, de 24 de julio que el hecho de que la droga que le fue intervenida no hubiera sido remitida al laboratorio hasta más de dos meses después de su ocupación, en concreto en mayo de 2007 (folios 1187 y 1188 de la causa), no quiere decir que se haya roto la cadenade custodiay que se generen dudas sobre la cantidad de droga intervenida, pues la cocaína sí fue remitida con el correspondiente oficio, según se reseña en la causa (folio 1187), y coincide además con la cantidad que fue entregada por el recurrente a Porfirio e intervenida a este nada más producirse el pase de la sustancia, según consta en el atestado policial (folio 509 de la causa). En definitiva, la defensa se ha limitado a señalar el tiempo transcurrido para sugerir con ello la posibilidad de irregularidades invalidantes de la prueba, pero no existe ningún dato objetivo que resulte indicativo de que tales irregularidades efectivamente hubieran podido tener lugar de modo que por su trascendencia pudieran debilitar la posibilidad de valorar como prueba de cargo tanto el hecho de la incautación como el resultado de los análisis.

Aplicada la citada Jurisprudencia al supuesto enjuiciado resulta que en modo alguno existen ni sospechas de la ruptura de la cadena de custodia, por lo que no puede estimarse la alegación genérica de la Defensa.

SEXTO.-Igualmente se impugna la prueba pericial relativa a la valoración de la sustancia intervenida, la cual se realizó por el agente del CNP nº 93.107, quien en el Plenario se ratificó en su informe y razonó las conclusiones alcanzadas, conforme a las tablas elaboradas por la Oficina Central de Estupefacientes, vigentes en la fecha de los hechos, sin apreciarse motivos para poner en duda dicha valoración económica, la cual se efectúa conforme a unas tablas o parámetros , estimativos, lo cual no puede ser de otra forma, salvo que se aporte una pericial contradictoria que nos indique la poca fiabilidad de la realizada en la fase de instrucción.

SÉPTIMO.-En la fase de conclusiones se ha invocado por la defensa la concurrencia de la atenuante o eximente incompleta de drogadicción , debido a la dependencia del causado a tales sustancias, y la comisión de los hechos a causa de ello.

En las sentencias TS de 1238/2009 de 11.12 y 1126/2009 de 19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal las sentencias de 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuantede la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantesmuy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuantedel art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En el presente supuesto entendemos que de los testimonios prestados, y del certificado aportado en el Plenario, relativo al Centro de Coordinación de Atención a Drogodependencias de la Cruz Roja de Burgos, puede afirmarse la existencia a la fecha de los hechos de un consumo de drogas por parte del acusado ,el cual si bien no consta informe Médico Forense respecto a la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas , si puede ser considerado para apreciar en el mismo la circunstancia de atenuación simple prevista en el artículo 21.2 del Código Penal

OCTAVO.-Finalmente se invoca la atenuación por dilaciones indebidas, y al respecto debemos poner de manifiesto la Doctrina Jurisprudencial, y del T. C. en la cual se ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre , 87/2001 de 2 de abril , 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras'.

El Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que '....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre , núm. 1013/2002 de 31 de mayo 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

En el presente supuesto tras el examen detenido de las actuaciones se considera que no se ha producido la denunciada dilación indebida, puesto que inicialmente el procedimiento se siguió respecto de dos imputados, finalmente solamente uno de ellos resultó acusado, y fue necesaria la práctica de dos informes periciales.

NOVENO.-Que en aplicación del artículo 66.1 1ª del C.Penal , procede la imposición al acusado de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1711 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados, concordantes y doctrina Jurisprudencial aplicable,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, y por el subtipo atenuado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción , a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,MULTA DE 1711 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como las accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.