Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1018/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018495

Rollo de Apelación nº 1018-20015 RAA

Juicio Oral nº 395/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe

SENTENCIA

Nº 73 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Manuel Regalado Valdés

Dª Luz Almeida Castro

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 16 de febrero de 2016

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1018/2015 contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 395/2013, interpuesto por la representación de doña Milagrosa , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 8 de mayo de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que la acusada doña Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en fecha no determinada pero en todo caso nates del 10 de enero de 2013, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la localidad de Leganés, la cual se encontraba deshabitada en ese momento, sin eel consentimiento de su propietaria, la entidad Bankia, con intención de residir en dicha residencia.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a doña Milagrosa como autora criminalmente responsable de un delito de usurpación de inmuebles previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de tres euros, con arresto sustitutorio del art. 53 CP en caso de impago, y abono de las costas procesales ocasionadas.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Milagrosa se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación doña Milagrosa alegando error en la apreciación de la prueba, ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal y que la sentencia condenatoria se basa principalmente en el propio testimonio de la acusada que reconoce los hechos en el sentido de que efectivamente entró a vivir en la vivienda que sabía que estaba vacía y que pertenecía a CAJAMADRID, ahora BANKIA, y considera que falta uno de los elementos necesarios para el delito del artículo 245 que es la falta de consentimiento del titular de la finca, pues no ha quedado probada la ausencia de consentimiento de la entidad que exige el precepto, pues el representante legal de BANKIA no pudo precisar las condiciones en que se encontraba la vivienda ni antes ni durante el periodo de tiempo en el que la acusada ha estado habitando la misma, y que en ningún la entidad financiera se dirigió al acusado para solicitarle que abandonara la vivienda ni tampoco se personó en las actuaciones en su condición de acusación particular, ni reclamó medidas oportunas para llevar a cabo el desalojo de la vivienda, afirmando que el tiempo en que la acusada ha estado habitando la vivienda supone una despreocupación que puede interpretarse como un consentimiento implícito al no adoptar la entidad bancaria mecanismos para atajar o impedir que la ocupación de la vivienda se prolongara, y es evidente que BANKIA no ha necesitado disponer de la vivienda y ha permitido a la acusada habitar la vivienda.

En segundo lugar se alega que debe aplicarse la eximente de completa del artículo 20,5 del Código Penal pues concurre una situación personal que dio lugar a entrar a la vivienda, pues se encontraba desempleada, sin recursos económicos, embarazada de su hija y sin apoyo familiar, y que su pareja y padre de la hija, como iba a ser deportado a su país de origen, fue la situación en la que decidió efectuar la acción que da lugar al presente juicio oral.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'la acusada doña Milagrosa ... en fecha no determinada pero en todo caso antes del 10 de enero de 2013, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , de la localidad de Leganés, la cual se encontraba deshabitada en ese momento, sin el consentimiento de su propietaria la entidad BANKIA, con intención de residir en dicha vivienda...'.

Razona el Magistrado de instancia que 'la acusada declara en juicio que efectivamente ocupó la vivienda, sabía que estaba deshabitada porque así se lo informaron los vecinos, como también sabía que pertenecía a BANKIA, pagando a un tercero para que le abriera la puerta, manifestando que lo hizo movido por la necesidad, pues estaba en embarazada con intención de negociar luego el alquiler, cosa que finalmente no hizo al ser deportado su pareja. El representante legal de BANKIA en juicio ratificó su propiedad y la falta de título de la acusada para ocupar la vivienda.

Sobre este supuesto estado de necesidad que la defensa invocó en su escrito, el mismo no cuenta con apoyatura fáctica en base a las meras manifestaciones de la acusada debiendo asimismo señalarse que la eximente establecida no tiene encaje en una usurpación que se dilata más de dos años'

3.-No se cuestiona por la recurrente la titularidad de la vivienda por parte de la entidad bancaria BANKIA, quien no consta haya dado autorización a la acusada para la ocupación de la vivienda.

Tampoco se cuestiona la ocupación de la vivienda por parte de la acusada.

Desprendiéndose de la declaración de la propia acusada que la vivienda no se encontraba en estado de abandono -aunque se encontrara totalmente vacía- pues de hecho existían otros vecinos moradores del mismo edificio y que le facilitaron las llaves, y por ello no pudiéndose deducir una renuncia del titular del inmueble a su posesión y utilización, entendemos que con la simple falta de acreditación de la autorización por parte de la entidad bancaria para que la acusada ocupara la vivienda cumple con elementos de la acción típica prevista en artículo 245.2 del Código Penal que castiga la ocupación 'sin autorización debida' de un inmueble, vivienda o edificio ajenos.

Consideramos que la persistencia en la ocupación se desprende de la declaración de los funcionarios policiales en el momento de la intervención que realizaron el día 10 de enero de 2013 en las que consta que la acusada, consciente de la denuncia, continuó ocupando la vivienda hasta el día del juicio oral celebrado en primera instancia.

Los hechos declarados probados reúnen por lo tanto los elementos objetivos y subjetivos del tipo, por lo que consideramos adecuadamente aplicado el artículo 245.2 del Código Penal .

4.-En cuanto a al estado necesidad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que en ningún momento la acusada o su defensa ha demostrado -carga de la prueba de las circunstancias modificativas que corresponde a quien las invoca- que en el momento en que realizó la acción delictiva objeto del presente enjuiciamiento, doña Milagrosa estuviera en una situación económica precaria, tal como invoca, determinante de la ocupación de la vivienda de la entidad BANKIA, y además que tal situación precaria durara más de un dos años y que durante ese tiempo no encontraran otra solución para su necesidad de habitación.

No relata la acusada que previamente a la ocupación de la vivienda de la entidad BANKIA hubiera acudido a otros recursos sociales para solventar su situación. Y hubiera sido necesario conocer y acrediatar la situación de la acusada previamente a su decisión de ocupación.

Consideramos además que su posible estado de necesidad alegado podría justificar una ocupación temporal del inmueble ajeno frente a una situación urgente de necesidad, pero la ocupación y permanente durante casi dos años pone de manifiesto que la acusada no ocupó -usurpó- la propiedad ajena como solución extraordinaria, sino que parece -la acusada debió demostrar lo contrario- adoptó la solución más cómoda, sin buscar otra solución por otros medios. Insistimos, debería la acusada haberlo acreditado.

Por lo expuesto, no puede apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad alegado, ni como eximente, ni como eximente incompleta, ni como atenuante por analogía.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Milagrosa mediante escrito presentado en fecha 28 de mayo de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 395/2013.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-