Sentencia Penal Nº 73/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 65/2016 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003010

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 65/2016 CH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 357/2014

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: D. Vidal

Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Letrado D. ANTONIO GUERRERO MAROTO

SENTENCIA Nº 73/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 9 de febrero de 2016.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 65/2016 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe (Madrid) en el Juicio Oral nº 357/2014 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

' UNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

D. Vidal , mayor de edad y con los antecedentes penales, que luego se expondrán fue condenado por Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Aranjuez de fecha 08.01.2013 en el juicio de faltas 105/12 como autor de falta de daños a la pena de 2 días de localización permanente.

D. Vidal , señaló como el domicilio de cumplimiento el de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Getafe, los días 28 y 29 de septiembre de 2013.

La Policía Local de Getafe comprobó que D. Vidal estaba en el domicilio indicado:

El día 28.09.2013 a las 13:03 y 22:50 horas, pero no a las 17:25 horas.

El día 29.09.2013 a las 17:40 y 23:10 horas, pero no a las 09:19 horas.

D. Vidal fue condenado por Sentencia de fecha 23.09.2008 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Getafe como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 5 €, esta pena quedó extinguida por prescripción con fecha 03.04.2014.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Vidal del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL; siendo impugnado por el Procurador don Pablo Oterino Menéndez, en representación de don Vidal ; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 13 de enero de 2016 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación el día 8 de febrero de 2016.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica parcialmente en el sentido de sustituir el texto 'pero no a las 09:19 horas' por el texto 'sin que conste que no estuviera a las 09:19 horas'.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia recurrida se declaran probados hechos que son subsumibles en el tipo delictivo de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1 del Código Penal , pero en dicha sentencia se absuelve al acusado por considerar el Juzgado de lo Penal de aplicación a tales hechos el principio de insignificancia.

En el recurso formulado contra dicha sentencia por el Ministerio Fiscal se viene a alegar que se ha infringido por inaplicación indebida el art. 468.1 del Código Penal y ello por discrepar el recurrente de la procedencia del indicado principio. Por lo que en el recurso se solicita que se revoque la sentencia recurrida y se condene al acusado como autor de quebrantamiento de condena del art. 458.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndosele una pena de multa de 21 meses con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del citado Código , con costas.

El principio de insignificancia ha sido aplicado por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 31 de octubre de 2012 , para excluir la punibilidad de aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto puede excluirse totalmente la lesión o la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

En el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que como se desprende del simple título (delitos contra la Administración de Justicia) y del capítulo correspondiente (delitos de quebrantamiento de condena), el bien jurídico protegido por el artículo 468 del Código Penal es el respeto y sometimiento a las decisiones de los órganos de Justicia, que deben ser acatadas, como base de principio de la vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas y atacadas por las vías legales establecidas (cf. ATS 9-4-2015 ). Siendo claro en el parecer de este Tribunal de apelación que la conducta del acusado que se declara probada en la sentencia recurrida lesionó el bien jurídico protegido en el art. 468.1 del Código Penal al no cumplir con el mandato judicial que obligaba al acusado a permanecer en su domicilio, sin ausentarse del mismo. Por lo que no resulta de aplicación el indicado principio de insignificancia. Debiéndose, en consecuencia, condenar al acusado en esta segunda instancia como autor del indicado delito.

SEGUNDO.-A la revocación de la sentencia recurrida para condenar en esta segunda instancia al acusado respecto del delito por el que venía absuelto en la primera instancia no constituye óbice ninguno la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como pretende hacer valer la representación del acusado en su escrito de impugnación al recurso de apelación.

A tales efectos debe señalarse que la Jurisprudencia de dicho Tribunal, iniciada en la sentencia nº 167/2002, lo que mantiene es que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia absolutoria que resulta recurrida en apelación, pues el respecto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas personales impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de dichas pruebas personales. Manteniéndose también en la Jurisprudencia de dicho Tribunal Constitucional, reflejada en la sentencia nº 154/2011 , que tampoco puede fundarse la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la existencia de pruebas documentales de cargo, pero no existe óbice procesal ninguno para que el tribunal de apelación pueda revocar la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia y condenar al acusado en la segunda instancia cuando la resolución del recurso se limite a una interpretación diferente en derecho a la del juez de la primera instancia, sin cambiar el criterio de éste en cuanto a la valoración de las pruebas. Por ello el tribunal de apelación está capacitado en Derecho para revocar una sentencia absolutoria y condenar en la segunda instancia cuando en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se reúnen todos los requisitos del tipo de delito y de la culpabilidad del acusado, cambiando únicamente en la sentencia dictada en la segunda instancia la aplicación del derecho a tales hechos por interpretarse la norma jurídica que determina la culpabilidad o la inocencia del acusado de forma distinta a la interpretación realizada en la sentencia recurrida.

En la resolución del presente recurso de apelación no se cambia el criterio del Juzgado de lo Penal en la valoración de las pruebas para añadir en esta segunda instancia al apartado de hechos probados de la sentencia recurrida ningún hecho que no estuviera ya descrito en tal apartado, sino que, partiendo precisamente de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, simplemente no se comparte el criterio jurídico al que obedece dicha sentencia en relación a la aplicación al caso del principio de insignificancia. Por lo que conforme a lo que se acaba de expresar en el anterior párrafo, no existe óbice procesal ninguno para la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado en esta segunda instancia de una sentencia condenatoria que tiene su fundamento fáctico en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.-En el escrito de la representación del acusado por el que impugna el recurso de apelación se viene a alegar que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas por cuanto que la ausencia del acusado de su domicilio el día 29 de septiembre de 2013 no habría resultado probada.

En la sentencia recurrida se declara probado que el acusado no estuvo presente en su domicilio el día 28 de septiembre de 2013 sobre 17.25 horas y el siguiente día 29 sobre las 9.19 horas. En la motivación de la prueba que se contiene en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se afirma que tales ausencias resultan acreditadas por la certificación del folio 17, adverada en el acto del juicio oral por el Agente NUM002 de la Policía Local de Getafe. Siendo el testimonio de dicho agente lo que constituye la prueba de cargo para acreditar que el acusado no estaba en su domicilio.

En el folio 17 de las diligencias previas obra la diligencia policial de 'control' del cumplimiento de la pena de localización permanente, en la que se hace constar que el concreto control del día 29 de septiembre de 2013 sobre las 9.19 horas fue realizada por el Policía Local NUM003 . Sin que en dicha diligencia se haya hecho constar que interviniera en el control el Policía Local NUM002 . Por lo tanto, este policía no podía adverar un acto no llevado a cabo por él, y por ello no puede ser reputado como testigo de cargo de la pretendida ausencia del acusado de su domicilio en tal momento. Lo que nos lleva a afirmar que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al otorgar el carácter de prueba de cargo al testimonio del Policía Local NUM002 , pues dicha prueba no tenía tal carácter, sin que en la sentencia recurrida se exprese la existencia de ninguna otra prueba que acredite tal hecho. Debiéndose concluir, por tanto, que las pruebas practicadas en la primera instancia de la presente causa no han desvirtuado la presunción constitucional del acusado en relación con la declarada ausencia de su domicilio el día 29 de septiembre de 2013 sobre las 9.19 horas. Por lo que debe suprimirse del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida la declaración de tal hecho.

CUARTO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado al ejecutar directa y personalmente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

QUINTO.-No es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Debe señalarse que si bien en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se recoge una anterior condena del acusado por otro delito de quebrantamiento de condena, y que incluso en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, en el apartado destinado a la fijación de los hechos por los que se formulaba dicha acusación, se hizo constar tal antecedente e incluso se afirma que es computable a efectos de reincidencia, lo cierto es que en dicho escrito se acaba manteniendo, en su número cuarto, que no concurren en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; siendo elevado dicho escrito de acusación a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

Ante tales circunstancias procesales, debe tenerse presente el principio acusatorio, que es una manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación proclamado en el art. 24.2 de la Constitución , que impide que el acusado pueda ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, por lo que, en concreto y en lo que interesa en el presente recurso de apelación, el fallo de la sentencia debe ser congruente con las pretensiones formuladas por las partes en el sentido de no poderse apreciar circunstancias de agravación de la responsabilidad penal cuya aplicación no haya sido interesada por parte legitimada para ello (cf. STC 73/2007 ).

En consecuencia, en la presente sentencia no puede apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia en los hechos enjuiciados.

SEXTO.-En el art. 468.1 del Código Penal se describen dos subtipos del delito de quebrantamiento de condena, según que el autor de dicho delito estuviera privado de libertad o no lo estuviera. Imponióndose para el primer subtipo la pena de prisión de seis meses a un año y para el segundo subtipo la pena de multa de doce a veinticuatro meses.

En el caso que nos ocupa es claro que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por el segundo subtipo, por lo que al acusado se le debe imponer la pena de multa. Debiéndose concretar dicha pena en la mínima extensión legal en aplicación del art. 66 del Código Penal al no apreciarse ni en la ejecución del delito y en la persona del acusado circunstancias especiales que incrementen la reprochabilidad de la conducta más allá de la ya prevista por el Legislador en la tipificación del delito, y al no apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria de multa, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005, la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el art. 50.5 del Código Penal , no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de seis euros. Por lo que en esta sentencia se fija en tal cantidad el importe de la cuota diaria de multa al no resultar de las actuaciones la concreta situación económica del acusado.

Conforme al art. 53 del Código Penal , si el condenado al pago de la pena de multa no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.-Dispone el art. 123 del Código Penal que 'Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Por lo que procede la condena del acusado al pago de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al estimarse parcialmente el recurso, además de ser el Ministerio Fiscal el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 357/2014, debemos revocar y revocamos el fallo de dicha sentencia, quedando sin efecto, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Vidal , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas de la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.